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Bayerische Aufsichtsbehörde veröffentlicht Hinweise und Anforderungen an den Einsatz von Facebook Custom Audience

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Das Bayerische Landesamt für Datenschutzaufsicht (BayLDA) hat in der Vergangenheit bayernweiten 40 Unternehmen dahingehend geprüft, ob und in welcher Weise das Marketing-Werkzeug „Facebook Custom Audience“ für gezielte Werbeanzeigen auf Facebook eingesetzt wird. Gestern veröffentlichte die Behörde nun das Ergebnis ihrer Prüfung und gleichzeitig auch allgemeine Hinweise und Anforderungen, die aus Sicht des BayLDA beim Einsatz von Custom Audience zu beachten sind (Pressemitteilung und Hinweise, pdf).

Wenn man sich die Informationen und Äußerungen des BayLDA zu Custom Audience aus der Vergangenheit vor Augen führt (hier mein Blogbeitrag zum Tätigkeitsbericht 2013/2014 und hier mein Blogbeitrag zum Tätigkeitsbericht 2015/2016), sind die Aussagen der Behörde zu den datenschutzrechtlichen Voraussetzungen beim Einsatz von Custom Audience wenig überraschend. Dennoch möchte ich bereits hier anfügen, dass die Auffassung des BayLDA zumindest zum Teil sicher auch streitbar ist.

Das BayLDA trennt in seinen Hinweisen klar strukturiert zwischen der Funktion „Facebook Custom Audience über die Kundenliste“ und „Facebook Custom Audience über das Pixel-Verfahren“, wobei in letzterer Variante noch die Funktion „Erweiterter Abgleich“ eine Rolle spielt.

Facebook Custom Audience über die Kundenliste

Die Funktion „Facebook Custom Audience über die Kundenliste“, in der ein Unternehmen eine Liste erstellt, die Name, Wohnort, E-Mail-Adresse und Telefonnummer seiner Kunden oder auch nur Interessenten enthält und diese Liste dann im Facebook-Konto des Unternehmens hochlädt, damit Facebook feststellen kann, welcher Kunde Facebook-Nutzer ist, ist nach Auffassung des BayLDA nur aufgrund einer informierten Einwilligung der Kunden zulässig. Zudem weist das BayLDA darauf hin, dass das Übermitteln dieser Liste an Facebook auch auf der Basis der ab 25. Mai 2018 geltenden Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) seiner Ansicht nach nicht ohne Einwilligung zulässig sein wird.

Facebook Custom Audience über das Pixel-Verfahren

Die Funktion „Facebook Custom Audience über das Pixel-Verfahren“ existiert in einer einfachen Variante und in der Variante des erweiterten Abgleichs. Auf der Webseite eines Unternehmens wird ein Facebook-Pixel eingebunden. Über dieses Pixel kann Facebook (nicht der Einbindende) das Online-Verhalten des Nutzers nachvollziehen. Das BayLDA nennt beispielhaft ein typisches Szenario: „Ein Nutzer besucht einen Webshop und interessiert sich für das neueste Smartphone, legt es in den Warenkorb, schließt aber den Bestellvorgang nicht ab. Bricht der Nutzer den Bestellvorgang ab, wird auch diese Information an Facebook weitergeleitet. Der Betreiber des Webshops möchte natürlich den Kunden zurückgewinnen und kann ihn über Facebook mittels Werbung des zuvor angesehenen Smartphones locken und zur Rückkehr auf die Webshop-Seite verleiten“.

Nach Auffassung des BayLDA ist der Webseiten-Betreiber, der den Facebook-Pixel auf seiner Webseite einbindet,

im datenschutz-rechtlichen Sinne auch Verantwortlicher, da er gezielt die weitere Datenverarbeitung durch Facebook veranlasst.

Diese Auffassung des BayLDA ist sicherlich vertretbar. Jedoch existiert genau zu dieser Frage, inwieweit ein Webseitenbetreiber datenschutzrechtlich verantwortlich ist, wenn er Code einbindet, über den Dritte dann Daten der Besucher verarbeiten können, schon länger Streit. Die Frage der Verantwortlichkeit liegt derzeit dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) im Fall der Einbindung des Facebook -Like-Buttons vor (C-40/17, Fashion ID). Das OLG Düsseldorf hat dem EuGH mit Beschluss vom 19.1.2017 (I-20 U 40/16) zur Haftung und Verantwortlichkeit übermittelt. Dies zeigt, dass die Frage der Verantwortlichkeit des Webseitenbetreibers in diesen Fällen zumindest derzeit nicht so klar zu beantworten ist, wie dies in den Hinweisen dargestellt wird. Man wird freilich davon ausgehen dürfen, dass die deutschen Aufsichtsbehörden in dieser Frage einer Meinung sein werden.

Was die Anforderungen an den Einsatz der Funktion „Facebook Custom Audience über das Pixel-Verfahren“ betrifft, so geht das BayLDA in seinen Hinweisen nur auf den „Erweiterten Abgleich“ ein. Die, wenn man so will, aus Datenschutzsicht „schlimmere“ Variante. Hierdurch ist es, über das Facebook-Pixel möglich, Kundendaten wie z. B. Vorname, Nachname, E-Mail-Adresse, usw. an Facebook zu übermitteln und mit bestehenden Tracking-Daten anzureichern. Nach Auffassung des BayLDA dürfen Webseiten-Betreiber die erweiterte Funktion nur einsetzen,

wenn sie vorab eine informierte Einwilligungserklärung aller Webseiten-Besucher einholen. Ohne wirksame Einwilligung ist die erweiterte Funktion des Facebook-Pixels datenschutzrechtlich unzulässig.

Zusätzlich müssen Hinweispflichten erfüllt werden. Der Nutzer muss also wissen, welche Daten erhoben werden, für welche Zwecke usw. Außerdem muss der Webseiten-Betreiber ein geeignetes Opt-Out-Verfahren implementieren. Und Achtung, auch an dieses stellt das BayLDA gewisse Anforderungen. So sei ein Verweis auf Webseiten von Drittanbietern (wie z. B. youronlinechoices.eu) für ein Opt-Out nicht ausreichend. Auch ein Verweis auf die URL www.facebook.com/settings stelle kein geeignetes Opt-Out-Verfahren.

Keine Anforderungen stellt das BayLDA in seinen Hinweisen jedoch an die einfache Variante des Pixel-Verfahrens auf. Wenn also nicht noch zusätzliche Daten übermittelt werden. Das bedeutet sicherlich nicht, dass der Einsatz völlig voraussetzungslos möglich ist. Jedoch kann man meines Erachtens aus dem Schwiegen des BayLDA in seinen Hinweisen schließen, dass der Einsatz des einfachen Pixel-Verfahrens ohne Einwilligung der Webseiten-Besucher zulässig ist. Jedoch muss der Webseiten-Betreiber die Nutzer über die Funktionsweise des Pixels einwandfrei in der Datenschutzerklärung informieren und eine Opt-Out-Lösung anbieten. Wie gesagt, dass BayLDA äußert sich zu den Anforderungen an das einfache Verfahren jedoch nicht ausdrücklich.

Das BayLDA informiert in seiner Pressemitteilung nicht allein zum Ausgang der Prüfung, sondern gibt Unternehmen erfreulicherweise auch direkt Handlungsempfehlungen mit auf den Weg. Für die Antwort auf Frage der Verantwortlichkeit des Webseiten-Betreibers dürfte die Entscheidung des EuGH in dem dort anhängigen Verfahren aus Deutschland von besonderer Relevanz sein.

Entwurf der ePrivacy-Verordnung: Erste Anmerkungen

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Auf der Webseite von politico.eu wurde gestern ein Entwurf für eine neue ePrivacy-Verordnung der Europäischen Kommission veröffentlicht (pdf). Diese Verordnung soll die bisher geltende Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation (RL 2002/58/EG in der Fassung durch RL 2009/136/EG) ersetzen und inhaltlich mit der bereits in Kraft getretenen Datenschutz-Grundverordnung abstimmen.

Ob es sich bei dem nun veröffentlichten Entwurf tatsächlich um den letzten Stand handelt oder wie am Ende der offiziell veröffentlichte Entwurf für eine ePrivacy-Verordnung (ePrivacy-VO) aussieht, lässt sich momentan noch nicht sagen. Daher sollte man in jedem Fall im Hinterkopf behalten, dass es auch noch inhaltliche Änderungen an diesem Entwurf geben kann. Nichtsdestotrotz möchte ich nachfolgend einige interessante Aspekte der vorgeschlagenen Verordnung ansprechen.

Verhältnis zur Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO)

Sowohl aus den Erwägungsgründen (5 und 7) als auch aus den Artikeln des Entwurfs (insbesondere Art. 1 Abs. 3) wird deutlich, dass die geplante ePrivacy-VO die speziellere Regelung gegenüber der DSGVO sein wird. Soweit also der Anwendungsbereich der ePrivacy-VO eröffnet ist, tritt die DSGVO zurück. Da die ePrivacy-VO jedoch weit weniger umfassende Regelungen trifft als die DSGVO, werden viele Vorgaben der DSGVO die Lücken in der ePrivacy-VO füllen. Dies betrifft etwa die Rechte der Betroffenen (vgl. Ziffer. 1.2. ePrivacy-VO).

Keine Regelung zur Vorratsdatenspeicherung

Ausdrücklich macht die Kommission in ihren Verordnungsentwurf klar, dass sie keine spezifischen Vorgaben zu einer Speicherung von Daten auf Vorrat vorsieht (Ziffer 1.3.; am Ende). Die Kommission stellt doch gleichzeitig klar, dass die Mitgliedstaaten weiterhin die Möglichkeit besitzen, nationale Regeln zu einer Vorratsdatenspeicherung beizubehalten oder zu kreieren.

Anwendungsbereich der ePrivacy-VO

Nach Art. 2 Abs. 1 soll die Verordnung für die Verarbeitung elektronischer Kommunikationsdaten im Zusammenhang mit der Bereitstellung und Benutzung elektronischer Kommunikationsdienste gelten. Hiervon umfasst sind nach der Begriffsbestimmung in Art. 4 Abs. 2 lit. (b) sowohl Inhalts- als auch Metadaten.

Wichtig ist zudem der Hinweis darauf, dass sich der Anwendungsbereich nach Art. 2 Abs. 1 auch allein auf „Informationen“ erstreckt, die sich auf die Endgeräteinrichtungen von Endnutzern beziehen. Umfasst sind damit von der Verordnung also nicht nur klassische Kommunikationsdaten.

Räumlich soll die ePrivacy-VO, den Regelungen der DSGVO entsprechend, einen weiten Anwendungsbereich haben (vergleiche Art. 3). Insbesondere ist sie anwendbar auf die Verarbeitung elektronischer Kommunikationsdaten im Zusammenhang mit der Bereitstellung von elektronischen Kommunikationsdiensten in der Europäischen Union, unabhängig davon, ob die Verarbeitung selbst in der Europäischen Union stattfindet oder nicht. Der räumliche Anwendungsbereich erstreckt sich auch auf den Schutz von Informationen bezogen auf Endgeräte von Nutzern, die sich in der Europäischen Union befinden (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit (a)).

Räumlich ist die ePrivacy-VO auch auf eine Verarbeitung elektronischer Kommunikationsdaten anwendbar, die im Zusammenhang mit der Bereitstellung elektronischer Kommunikationsdienste außerhalb der Europäischen Union an Endnutzer in der Europäischen Union steht. Auch diese Regelung erinnert an die neuen Vorgaben der DSGVO (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. (b).

Neue Pflichten für OTT-Dienste

Im Rahmen der Diskussionen zu der Neuregelung der ePrivacy-VO wurde stets auch eine Erweiterung des Anwendungsbereichs auf sogenannte OTT-Dienste erörtert. Diese Erweiterung soll nun tatsächlich mit der ePrivacy-VO kommen. Nach Auffassung der Kommission (siehe Erwägungsgrund 13) hat die bisherige Situation, dass Anbieter von over-the-top-Diensten nicht den Pflichten der bisher geltenden ePrivacy-Richtlinie Unterlagen, dazu geführt, dass ein unzureichender Schutz der Vertraulichkeit der Kommunikation existierte. Aus diesem Grund müsse der Anwendungsbereich der existierenden Richtlinie mit der nun vorliegenden Verordnung erweitert werden.

Internet der Dinge und Industrie 4.0

Ausdrückliche Erwähnung findet in den Erwägungsgründen (14) auch das Internet der Dinge vernetzte Geräte und Maschinen. Der Fokus der Kommission liegt im Rahmen dieses Entwurfs jedoch nicht nur auf eine Kommunikation zwischen Maschine und einem Endbenutzer sondern ausdrücklich auch auf der Kommunikation zwischen zwei Maschinen. Informationen, die im Rahmen der vernetzten Industrie und auch verletzter Haushaltsgeräte zwischen zwei Geräten ausgetauscht werden, können auch personenbezogene Daten im Sinne der DSGVO enthalten.

Um dem Schutz der Privatsphäre und auch der vertraulichen Kommission größtmögliche Rechnung zu tragen stellt die Kommission klar, dass die ePrivacy-VO auch für die Maschine-Maschine-Kommunikation und damit also auch für den Informationsaustausch zwischen vernetzten Geräten selbst, etwa im Rahmen der Industrie 4.0, Anwendung findet.

„Cookie-Regelung“

Eines der umstrittensten Themen bereits unter der geltenden ePrivacy-Richtlinie und dann auch im Zuge der Diskussion um deren Überarbeitung war die Frage nach dem regulatorischen Umgang mit Cookies und anderen Techniken, mit denen auf Informationen in Endgeräten von Nutzern zugegriffen wird bzw. Informationen auf Endgeräten von Nutzern abgelegt werden.

Vorgaben hier zu finden sich in Art. 8 ePrivacy-VO. Grundsätzlich soll nach Art. 8 Abs. 1 verboten sein, die Rechen- und Speicherleistung eines Endgerätes zu nutzen und auch Informationen über Endgeräte eines Endnutzers (einschließlich Informationen über Software und Hardware) zu erheben.

Von diesem Grundsatz gibt es einige wenige Ausnahmen. Unter anderem dann, wenn es erforderlich ist für den alleinigen Zweck der Übertragung der Kommunikation über ein elektronisches Kommunikationsnetzwerk oder aber wenn der Endnutzer zuvor dieser Datenerhebung oder der Nutzung der Speicherkapazität seines Endgeräts zugestimmt hat.

Nicht erforderlich ist eine Einwilligung beim Einsatz von Cookies auch dann, wenn ihre Verwendung für die Nutzung eines bestimmten Dienstes erforderlich ist und ausdrücklich von dem Endbenutzer gewünscht wird. In Erwägungsgrund 25 wird beispielhaft ein Cookie zur Personalisierung einer Benutzeroberfläche erwähnt, insbesondere etwa auch um Spracheinstellungen zu speichern. Hierzu gehören nach dem Erwägungsgrund 25 auch solche Cookies, die die Eingaben von Nutzer speichern, während dieser über mehrere Webseiten hinweg Formulare ausfüllt.

Insgesamt sind die Erwägungsgründe 25 bis 28 durchaus lesenswert. In Erwägungsgrund 26 wird konstatiert, dass derzeit sich die Nutzer im Internet bei der Erteilung von Einwilligungen einer Informationsüberflutung gegenübersehen und daher zum Einsatz zentralisierter, transparenter und benutzerfreundlicher Einstellungen zur Privatsphäre „ermutigt“ werden soll. Grundsätzlich wird auch klargestellt, dass die Einstellungen im Browser oder in der Anwendung durch einen Nutzer als Einwilligung in die Verarbeitung von Daten angesehen werden kann.

Interessant ist die neue Regelung in Art. 8 Abs. 2. Diese befasst sich mit dem oben bereits erwähnten erweiterten Anwendungsbereich der ePrivacy-VO auf die Maschinen-Maschinen-Kommunikation und dem Internet der Dinge. Nach Art. 8 Abs. 2 ist der Erhebung von Daten (Achtung: nicht etwa nur elektronischen Kommunikationsdaten), die von Endgeräten ausgesendet werden, um eine Verbindung mit einem anderen Gerät oder einem Netzwerk herzustellen, ebenfalls grundsätzlich ausgeschlossen. Auch hier bestehen jedoch Ausnahmen. Die Erhebung solcher Daten ist dann gestattet, wenn dies ausschließlich dem Zweck einer Verbindungsaufbau zwischen den Geräten dient. Außerdem ist Erhebung und Nutzung solcher Daten auch für Werbezwecke möglich (Art. 8 Abs. 2 lit. (b)), jedoch ist hierfür erforderlich, dass ein klarer und deutlicher Hinweis über die Umstände der Erhebung, die Zwecke, den Verantwortlichen und jene Maßnahmen erteilt wird, die Endbenutzer der Endgeräte unternehmen können, um den Erhebungsumfang zu verringern. Sollten solche Daten für Werbezwecke oder das Pro feilen genutzt werden, so hat der Nutzer ein Widerspruchsrecht wie dies in Art. 21 DSGVO vorgesehen ist.

Zusätzlich, und dies ist insbesondere auch für Unternehmen im Bereich der Industrie 4.0 und der vernetzten Geräte interessant, müssen angemessene technische und obligatorische Maßnahmen getroffen werden um ein angemessenes Sicherheitsniveau zu schaffen. Auch hier verweist der Verordnungsentwurf auf die DSGVO, nämlich Art. 32.

Beschränkungen durch die Mitgliedstaaten

Nach Art. 11 ePrivacy-VO  ist es den Mitgliedstaaten jedoch auch gestattet, in gewissen Grenzen die Rechte und Pflichten welche in den Artikeln 5,6, 7 und 8 vorgesehen sind zu begrenzen. Diese Möglichkeit der Beschränkung erinnert ebenfalls an jene in der DSGVO. Auch hier dürfte sich da das Problem ergeben, dass es zur abweichenden Regelung in den verschiedenen Mitgliedstaaten kommen kann, und der Harmonisierungseffekt der Verordnung zumindest nur bis zu einem gewissen Grad erreicht wird.

Einwilligung

Was die Einwilligung anbelangt, so verweist die ePrivacy-VO  auf die Vorgaben der DSGVO. Dennoch sieht Art. 9 ePrivacy-VO einige Spezialitäten bei der Einwilligung vor. So wird etwa ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Einwilligung auch durch die Nutzung angemessener technischer Einstellungen von Softwareprodukten erteilt werden kann, die den Zugang zum Internet ermöglichen. Hier scheint die Europäische Kommission also insbesondere Webbrowser im Blick zu haben.

Zudem sollen Nutzer, die in die Verarbeitung elektronischer Kommunikationsdaten eingewilligt haben, stets die Möglichkeit haben, ihre Einwilligung mit Wirkung für die Zukunft zu widerrufen und zusätzlich in periodischen Intervallen von 6 Monaten diese Widerrufsmöglichkeit haben. Diese letzte Verpflichtung erscheint jedoch etwas unverständlich, da ja ohnehin stets eine Widerrufsmöglichkeit existiert. Die Vorgabe einer periodischen Widerrufsmöglichkeit alle 6 Monate lässt sich daher eventuell nur so verstehen, dass das Unternehmen alle 6 Monate den jeweiligen Nutzer darauf hinweisen muss, dass er seine Einwilligung widerrufen kann.

Privacy by Design

In Erwägungsgrund 28 wird vorgesehen, dass Softwareanbieter dazu verpflichtet werden sollten, Software am Markt nur mit Privatsphäre-freundlichen Einstellungen zu vertreiben. Insbesondere hiervon umfasst sind Anbieter von Webbrowsern oder andere Software, mit denen man im Internet surfen kann. Zudem möchte die Kommission vorsehen, dass Nutzer beim 1. Aktivieren der Software ihre Privatsphäre Einstellungen wählen müssen. Nimmt ein Nutzer dann keine Einstellungen vor, soll der Webbrowser die Voreinstellung besitzen, dass er jegliche Speicherung durch Cookies von Dritten oder andere Art von Zwecken nicht gestattet.

In Art. 10 befasst sich die ePrivacy-VO ausdrücklich mit dem Prinzip des Privacy by Design. Nach Abs. 1 müssen die Einstellungen aller Komponenten eines Endgerätes, welches im europäischen Markt vertrieben wird, als Grundeinstellung vorsehen, dass Dritte keine Informationen auf dem Endgerät speichern können oder Informationen aus diesem Endgerät erheben können. Für Softwareanbieter sieht Abs. 2 eine ähnliche Verpflichtung vor.

Bei den Verpflichtungen des Art. 10 fragt man sich freilich, welche Pflichten Adressaten hier angesprochen sind. Denn bei dem Hersteller eines Endgerätes oder bei dem Softwarehersteller muss es sich nicht stets um den Anbieter eines elektronischen Kommunikationsdienstes handeln. Der Anwendungsbereich der ePrivacy-VO erstreckt sich nach ihm Art. 2 Jahr aber grundsätzlich nur auf die Verarbeitung elektronischer Kommunikationsdaten oder aber zumindest die Verarbeitung von „Informationen“ in Bezug auf Endgeräte. Die in Art. 10 beschriebenen Pflichten setzen aber bereits in der Produktionskette eher an. Man wird hier abwarten müssen, ob es noch eine entsprechende Anpassung des Art. 10 gibt.

Vorgaben für Werbung

Wie bisher wird auch die ePrivacy-VO gewisse Regelungen zur Nutzung elektronischer Kommunikationsdienste für Werbezwecke vorsehen. Grundsätzlich soll nach Art. 16 Abs. 1 die Nutzung elektronischer Kommunikationsdienste für den Zweck der Übertragung von Direktwerbung nur nach vorheriger Einwilligung des Endnutzers gestattet sein.

Art. 16 Abs. 2 macht hiervon eine Ausnahme für den bereits jetzt bekannten Fall, dass eine Kundenbeziehung zwischen den werbenden und dem Endnutzer existiert. Ausdrücklich wird jedoch darauf Bezug genommen dass es sich um ein „Kunden“ handeln muss und etwa ein Unternehmen von diesem elektronische Kontaktdaten im Zusammenhang mit dem Verkauf eines Produkts oder einer Dienstleistung erhalten hat. Dieser Schritt der Erhebung der elektronischen Kontaktdaten unterliegt nach Art. 16 Abs. 2 der DSGVO und muss den Vorgaben eben dieser entsprechen. Grundsätzlich hat der Kunde dann auch jederzeit ein Recht, der Direktwerbung zu widersprechen.

Aufsichtsbehörden und Kooperation

Zudem ist noch darauf hinzuweisen, dass Art. 19 ePrivacy-VO vorsieht, dass die Regelungen des Kapitels 2 der ePrivacy-VO durch die nationalen Datenschutzbehörden überwacht werden sollen. Art. 19 Abs. 2 verweist ja ausdrücklich auf die Aufsichtsbehörden, welche auch für die Überwachung der Einhaltung der DSGVO zuständig sind.

Diese ausdrückliche Zuweisung ist insbesondere deshalb interessant, weil sie einmal inhaltlich wichtige Pflichten der geplanten ePrivacy-VO umfasst, wie die Vorgaben zur Einwilligung, zur Zulässigkeit der Verarbeitung elektronischer Kommunikationsdaten, zum Einsatz von Cookies und anderen ähnlichen Technologien oder auch zu den Vorgaben des Privacy by Design. In Deutschland wären dann alle Landesaufsichtsbehörden und nicht etwa nur exklusiv die Bundesbeauftragte für den Datenschutz im Rahmen ihrer Zuständigkeit für Telekommunikationsunternehmen, für die Überwachung und Durchsetzung des Kapitels II der ePrivacy-VO zuständig.

Bußgelder

In Art. 25 werden die Vorgaben für die Verhängung von Bußgeldern beschrieben. Diese sind in weiten Teilen an jene Regelungen der DSGVO angelehnt. Dies bedeutet gleichzeitig auch, dass die Höhe der möglichen Bußgeldbeträge auf 4 % des weltweiten Jahresumsatzes des vergangenen Geschäftsjahres eines Unternehmens festgesetzt wird.

Ab wann ist die ePrivacy-VO anwendbar?

Auf diese Frage findet sich in dem Entwurf noch keine Antwort. Im Unterschied zu DSGVO ist jedoch in Art. 31 Abs. 2 vorgesehen, dass die ePrivacy-VO 6 Monate nach dem Datum des Inkrafttretens anwendbar sein soll. Die Übergangszeit ist hier also deutlich kürzer bemessen als mit Blick auf die zwei Jahre bei der DSGVO. Dies ist im Endeffekt aber auch konsequent, da es der Plan der europäischen Kommission sein wird, die DSGVO und auch die neue ePrivacy-VO dem Grunde nach zeitgleich zur Anwendung zu bringen. Die kürzere Frist zur Umstellung auf die neuen Vorgaben der ePrivacy-VO bedeutet für Unternehmen aber gleichzeitig auch erhöhten Anpassungsbedarf und –druck.

Europäische Datenschützer: WhatsApp und Co. sollen wie TK-Anbieter reguliert werden

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Die Europäische Kommission überarbeitet derzeit die geltenden Regeln zum Schutz der Privatsphäre und der Vertraulichkeit im Bereich der elektronischen Kommunikation. Die für diese Thematik einschlägige Richtlinie 2002/58/EG (konsolidiert durch Richtlinie 2009/136/EG, pdf; sog. ePrivacy Richtlinie) soll reformiert werden.

In einer neuen Stellungnahme (Stellungnahme 3/2016, pdf) haben sich nun auch die Vertreter der Datenschutzbehörden der verschiedenen Mitgliedstaaten (die Art. 29 Datenschutzgruppe) zu diesen Reformplänen geäußert und ihre Wünsche und Vorschläge für ein zukünftiges Regelwerk eingebracht.

Grundsätzlich unterstützen die Datenschützer das Ansinnen der europäischen Kommission, spezifische rechtliche Vorgaben für den Schutz der Privatsphäre und der Vertraulichkeit im Rahmen der elektronischen Kommunikation zu kreieren. Für den Schutz personenbezogener Daten gilt ab dem vom 20. Mai 2018 die Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO). Die Vertraulichkeit der Kommunikation sollte jedoch durch ein spezielles rechtliches Instrument geschützt sein.

Nach Auffassung der Art. 29 Datenschutzgruppe werden die Regelungen der DSGVO nicht gelten, soweit die ePrivacy Richtlinie spezifische Pflichten mit demselben Ziel (wie jene in der DSGVO) vorsieht (Art. 95 DSGVO). In allen anderen Fällen soll die DSGVO anwendbar sein. Da jedoch, so die Datenschützer, Verkehrs-, Kommunikations- und Standortdaten in den meisten Fällen personenbezogene Daten darstellen, wird es in der Zukunft in einigen Fällen zu Überschneidungen der beiden gesetzlichen Instrumente kommen.

Der Wunsch der Datenschützer ist es, dass die Nachfolgeregelungen zur ePrivacy Richtlinie zusätzliche Vorgaben zum Schutz der Sicherheit der elektronischen Kommunikation vorsehen. Diese Schutzpflichten sollen insbesondere auch nicht davon abhängig sein, ob personenbezogene Daten verarbeitet werden.

Die Art. 29 Datenschutzgruppe fordert, dass die Nachfolgeregelungen zur ePrivacy Richtlinie den Wesensgehalt der aktuellen Regelungen beibehalten, diese jedoch effektiver und für die Praxis leichter anwendbar ausgestaltet werden sollen, insbesondere durch die Ausweitung des Anwendungsbereichs der Regelungen zur Geolokalisierung und den Verkehrsdaten.

Viele der aktuell geltenden Vorgaben der ePrivacy Richtlinie sind nicht auf Anbieter von Internettelefonie- , E-Mail- oder Kurznachrichtendiensten anwendbar. Nach Auffassung der Datenschützer muss die Nachfolgeregelung zur ePrivacy Richtlinie die Privatsphäre und Vertraulichkeit bei der Nutzung solcher Dienste, die sich für europäische Anwender als funktional gleichwertig zu den klassischen elektronischen Kommunikationsdiensten darstellen, schützen. Die Art. 29 Datenschutzgruppe Events in ihrer Stellungnahme beispielhaft Dienste wie WhatsApp, Google GMail, Skype and Facebook Messenger (sog. OTT-Dienste). Insbesondere müsse ein solcher Schutz für private Nachrichten zwischen einzelnen Nutzern oder auch Gruppen geschaffen werden. Die gesetzliche Verpflichtung zur Sicherstellung der Vertraulichkeit der Kommunikation muss nach Auffassung der Datenschützer ebenso für diese Diensteanbieter gelten.

Als problematisch sehen die europäischen Datenschützer die derzeit teils erheblich divergierende Auslegung und Anwendung der Regelungen der ePrivacy Richtlinie in den europäischen Mitgliedstaaten an. Welches gesetzgeberische Instrument die europäische Kommission für die Nachfolgeregelungen wählen soll, lassen die Datenschützer im Ergebnis zwar offen. Sie fordern jedoch, dass die neuen Regelungen eindeutig und klar sein müssen. Sollte eine Richtlinie gewählt werden, so dürften deren Regelungen nach Ansicht der Datenschützer jedoch nur wenig Interpretationsspielraum für die Mitgliedstaaten ermöglichen. Der europäische Datenschutzbeauftragte hat sich kürzlich in einer eigenen Stellungnahme (pdf) für das Instrument der Verordnung stark gemacht.

Auch fordert die Art. 29 Datenschutzgruppe, dass die Verarbeitung personenbezogener Daten im Rahmen des Angebots von öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdiensten oder auch öffentlich zugänglichen privaten elektronischen Kommunikationsnetzen den Nachfolgeregelungen der ePrivacy Richtlinie unterfallen soll. Die Datenschützer beziehen sich hier auf das Angebot von WLANs in der Öffentlichkeit, etwa in Hotels, Bars oder Geschäften. Interessanterweise wird auch die Schaffung eines Hotspots durch eine Privatperson in die Überlegungen mit einbezogen.

Hinsichtlich des bekannten Art. 5 Abs. 3 (sog. Cookie-Regelung) fordern die Datenschützer, dass die geltenden Regelungen mit dem Ziel überarbeitet werden, die Vertraulichkeit der von Nutzern eingesetzten Geräte besser zu schützen. Die zukünftigen Vorgaben zur Erhebung bzw. zum Zugriff auf Informationen in dem Gerät eines Nutzers sollten weder von der Art des eingesetzten Gerätes noch von der Technologie des Unternehmens zum Zugriff auf die Informationen abhängen. Zusätzlich fordern die Datenschützer jedoch auch, dass die Europäische Kommission über weitere Ausnahmeregelungen für das grundsätzliche Erfordernis einer Einwilligung des Nutzers nachdenkt. Insbesondere soll es dann keine Einwilligung des Nutzers bedürfen, wenn die Verarbeitung von Informationen keine oder nur wenig Einfluss auf die Rechte der Nutzer und insbesondere auf die Vertraulichkeit der Kommunikation und ihre Privatsphäre hat. Beispielhaft nennen die Datenschützer hier das Thema „Sicherheit“. Wenn eine Verarbeitung von Informationen allein dafür erforderlich ist, um proaktiv oder auch defensiv ausgerichtet die technische Sicherheit eines Netzwerkes oder eines Dienstes zu gewährleisten, soll eine Einwilligung nicht erforderlich sein. Ein anders Beispiel sehen die Datenschützer im Bereich „Anonymisierung“. Wenn Informationen direkt nach der Erhebung unwiederbringlich anonymisiert werden, sei es auf dem Gerät oder an den Endpunkten des Netzwerkes, sollte eine Einwilligung nicht erforderlich sein. Diese Ausnahme dürfte jedoch zum Beispiel dann nicht gelten, wenn der Anbieter weiterhin Zugang zur den Quelldaten hat und damit die Möglichkeit einer De-Anonymisierung besteht.

Hamburg Authority Reviews Recommendations For The Implementation Of Google Analytics

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The previously published handout by the Data Protection Commissioner of Hamburg (“Commissioner”) about the data protection requirements for website operators based in Hamburg and their use of Google Analytics is subject to a review and possibly revision. According to a statement (German) by the Commissioner, this review is necessary inter alia because of the judgment of the European Court of Justice of 6.10.2016 (Case C-362/14 – Schrems) in which the court invalidated the adequacy decision of the European Commission for so-called Safe Harbor Agreement with the United States of America.

Paragraph 4.7 of Appendix 1 of the „Data Processing Agreement“ for the Google Analytics terms (PDF, German) refers to the now invalidated Safe Harbor Decision in order to create an adequate level of protection for personal data when it is transferred to the USA.

The adequacy of the level of data protection can no longer be guaranteed on this basis. According to the Commissioner, this “directly affects the use of the service”. A review of the recommendations has been initiated, but is not yet completed. The Commissioner is also in contact with Google.

In the past, the Data Protection Authority of Hamburg negotiated a solution for website operators in Hamburg to lawfully use Google Analytics. This solution was also acknowledged by the other German Data Protection Authorities. In the view of the authorities, the implementation of the tool required the following measures:

  • Conclusion of a data processing agreement (PDF, German) with Google
  • Activation of anonymization of the IP address (IP masking)
  • Information and link to an opt-out Add-on for Browsers and link to an opt-out Cookie
  • Amendment of the privacy policy with additional information about Google Analytics and the possibility to opt-out

This whole process was necessary because the authorities are of the opinion that an IP address must be considered “personal data”. This week, the Commissioner clarified that the use of alternative instruments for data transfers to third countries, especially the EU Model Clauses, will currently not be challenged. Perhaps the Commissioner will require Google to offer such EU Model Clauses for Google Analytics.

Landgericht Hamburg untersagt fehlerhaften Einsatz von Google Analytics

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Google Analytics ist eines der beliebtesten Analysetools für Webseitenbetreiber überhaupt. Bei der Einbindung dieses Dienstes auf der eigenen Webseite sind jedoch insbesondere datenschutzrechtliche Anforderungen (konkret vor allem jene des Telemediengesetzes und der Auftragsdatenverarbeitung) zu beachten.  Sollten diese Voraussetzung nicht erfüllt werden, besteht unter anderem die Gefahr, von Wettbewerbern abgemahnt und auf Unterlassung und Ersatz der Abmahn- und Gerichtskosten in Anspruch genommen zu werden.

Genauso hat in einem aktuellen Fall das Landgericht Hamburg per Beschluss im Wege der einstweiligen Verfügung entschieden (Az. 312 O 127/16, PDF). In dem Fall wurde es einem Webseitenbetreiber untersagt, auf seinem Internetangebot den Analysedienst Google Analytics einzusetzen, ohne die Besucher des Internetangebots zu Beginn des Nutzungsvorgangs über Art, Umfang und Zwecke der Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten zu unterrichten. Den Streitwert hat das Gericht auf 20.000 € festgesetzt.

Schon im Jahr 2011 haben die deutschen Datenschutzbehörden darüber informiert, wie aus ihrer Sicht ein zulässiger Einsatz des Analysetools auszusehen hat (Informationen der Datenschutzbehörde aus Hamburg):

  • Webseitenbetreiber müssen den von Google vorbereiteten Vertrag zur Auftragsdatenverarbeitung schriftlich abschließen. Diesen Vertrag erhalten Sie unter „http://www.google.com/analytics/terms/de.pdf“.
  • Webseitenbetreiber müssen die Nutzer Ihrer Website in Ihrer Datenschutzerklärung über die Verarbeitung personenbezogener Daten im Rahmen von Google Analytics aufklären und auf die Widerspruchsmöglichkeiten gegen die Erfassung durch Google Analytics hinweisen. Hierbei sollte möglichst auf die entsprechende Seite „http://tools.google.com/dlpage/gaoptout?hl=de“ verlinkt werden.
  • Webseitenbetreiber müssen durch entsprechende Einstellungen im Google Analytics-Programmcode Google mit der Kürzung der IP-Adressen beauftragen. Dazu ist auf jeder Internetseite mit Analytics-Einbindung der Trackingcode um die Funktion „_anonymizeIp()“ zu ergänzen.

Im konkreten Fall stellte der Webseitenbetreiber überhaupt keine Datenschutzerklärung und damit auch keine Informationen zum Einsatz von Google Analytics zur Verfügung. Damit lag ein Verstoß gegen die Informationspflicht des § 13 Abs. 1 S. 1 TMG vor. Bei dieser Vorschrift handelt es sich nach Auffassung vieler Gerichte (u.a. auch des OLG Hamburg, Urt. v. 27. Juni 2013 – Az. 3 U 26/12) um eine sogenannte Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG. Die Verletzung einer solchen Regelung kann durch Wettbewerber abgemahnt und die Abgabe einer Unterlassungserklärung gefordert werden. Wenn eine solche Erklärung nicht rechtzeitig abgegeben wird, kann der Unterlassungsanspruch im Wege der einstweiligen Verfügung vor Gericht durchgesetzt werden, wie der oben verlinkte Beschluss einmal mehr zeigt.

Für den Abgemahnten bzw. im Fall des Erlasses einer einstweiligen Verfügung, den Antragsgegner, können am Ende Kosten in vierstelliger Höhe entstehen, die er dem Antragsteller zu ersetzen hat. Hinzu kommt, dass spätestens mit Zustellung der einstweiligen Verfügung der weitere Einsatz von Google Analytics nur noch möglich ist, wenn sofort die oben geschilderten Anforderungen umgesetzt werden. Andernfalls droht ein empfindliches Ordnungsgeld. Jeder Webseitenbetreiber, der Google Analytics nutzt, sollte daher darauf achten, in jedem Fall die oben aufgeführten Anforderungen umzusetzen. Man mag vielleicht meinen, dass es eher unwahrscheinlich ist, in das Visier einer Datenschutzbehörde zu gelangen. Die Gefahr, von einem Wettbewerber abgemahnt zu werden, ist jedenfalls durchaus realistisch.

Disclaimer: Die Kanzlei JBB Rechtsanwälte war an dem Verfahren vor dem Landgericht Hamburg als Vertreter der Antragstellerseite beteiligt.

Bundesregierung: Generelles Tracking-Verbot im Internet kaum umsetzbar

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Am 25. Februar 2016 hat der Petitionsausschuss des Deutschen Bundestages seine Begründung (pdf) zu der Petition 58055 – „Internet – Generelles Verbot von Tracking im Internet“ vom 19.03.2015 beschlossen.

Mit der Petition wird ein generelles „Tracking“-Verbot gefordert, unter anderem mit der Begründung, dass „Tracking“ im Zeitalter von Big Data ein unregierbares Risiko für jeden Verbraucher darstelle und im Internet in der Regel ohne die Kenntnis der Verbraucher jeder Aufruf einer Website an Drittunternehmen übertragen werde.

Der Petitionsausschuss hat auch die Bundesregierung zur Stellungnahme zu der Petition aufgefordert, die in die Begründung des Ausschusses mit eingeflossen ist.

Dem Grunde nach scheint der Ausschuss die Bedenken des Petenten zu teilen. So stellt er fest,

dass Unternehmen im Internet mit Hilfe von Cookies und anderen Verfolgungstechniken in die Privatsphäre der Nutzer eingreifen.

Jedoch versucht der Ausschuss, auch unter Bezugnahme auf die Stellungnahme der Bundesregierung, eine vermittelnde und praxisorientierte Position einzunehmen.

Denn Cookies können etwa auch bestimmten Funktionalitäten (z. B. dem Anzeigen von Produkten im „Warenkorb“) sowie der Benutzerfreundlichkeit dienen. Weiter führt der Ausschuss aus, dass sich Verbraucher derzeit nur ansatzweise gegen „Tracking“ mit restriktiven Einstellungen des verwendeten Browsers zum Datenschutz und der Installation von einschlägigen Add-ons schützen können.

Der Petitionsausschuss stellt nachfolgend fest,

dass ein generelles Verbot von „Tracking“ auf unterschiedlichen Ebenen nach Einschätzung der Bundesregierung nur mit sehr hohem Aufwand umsetzbar wäre.

Gerade die praktische Durchsetzung eines solchen Verbotes wäre nur schwer vorstellbar, da etwa Hersteller entsprechender Browser oft nicht in Deutschland oder der EU ansässig sind.

Für den Ausschuss ist es daher umso wichtiger, dass eine umfassende und verständliche Information der Internet-Nutzer über die eingesetzten Techniken und ihre Folgen erfolgt, insbesondere welche Daten von wem erhoben und an wen diese übertragen werden.

OLG Frankfurt: Einsatz von Cookies für Werbezwecke erfordert kein Opt-in

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Das OLG Frankfurt am Main hat mit Urteil vom 17.12.2015 (Az.: 6 U 30/15) über die Wirksamkeit der im Rahmen eines Gewinnspiels im Internet eingeholten Einwilligung in die Datenverarbeitung für Werbezwecke mittels Cookies entschieden. (Hinweis: JBB Rechtsanwälte waren an dem Rechtsstreit als Verfahrensbevollmächtigte beteiligt).

Das Urteil ist insbesondere deshalb interessant, weil es sich unter anderem mit der Frage auseinandersetzt, ob die sogenannte ePrivacy- oder Cookie-Richtlinie (RL 2002/58/EG in der Fassung der RL 2009/136/EG, PDF) und deren Vorgaben zur Einwilligung beim Einsatz von Cookies in Deutschland unmittelbar anwendbar sind. Diese Frage ist seit Jahren umstritten.

Ausgangslage

Im ursprünglichen Verfahren hat ein Verbraucherschutzverband gegen den Veranstalter eines Gewinnspiels im Internet geklagt. Angegriffen wurde hierbei unter anderem eine Einwilligungserklärung, in der sich Teilnehmer des Gewinnspiels damit einverstanden erklärten, dass nach ihrer Registrierung ein Cookie gesetzt wird, über das eine Auswertung des Surf- und Nutzungsverhaltens auf Webseiten von Werbepartnern und eine Verwendung für interessengerechte Werbung ermöglicht werden.

In der Einwilligungserklärung, die mittels eines bereits angekreuzten Kästchens (opt-out) eingeholt wurde, fand sich zudem ein Link auf weitere Informationen zum Einsatz des  Cookies und der damit zusammenhängenden Datenverarbeitung.

Urteil

Der vom Verbraucherschutzverband geltend gemachte Unterlassungsanspruch (§ 1 UKlaG) gegen die Einwilligungserklärung wurde vom OLG zurückgewiesen.

Die Einwilligungserklärungen qualifizierte das Gericht als eine Allgemeine Geschäftsbedingung und war damit nach Auffassung des Senats auch einer Inhaltskontrolle (§ 307 BGB) zugänglich. Jedoch verstößt die Einwilligungserklärung gegen keine der insoweit maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben der §§ 4a, 28 Abs. 3a BDSG sowie §§ 13 Abs. 2, 15 Abs. 3 TMG).

Dies gilt, so das OLG, auch dann, wenn man diese Vorschriften nach Ablauf der Umsetzungsfrist der Neuregelung des Artikel 5 Abs. 3 ePrivacy-Richtlinie richtlinienkonform auslegen möchte.

Opt-out ausreichend

Das Gericht stellt fest, dass den genannten datenschutzrechtlichen Vorschriften das Erfordernis einer ausdrücklich erteilten Einwilligung (opt-in) nicht zu entnehmen ist. Vielmehr kann die Einwilligung auch dadurch erklärt werden, dass der Nutzer einen bereits gesetzten Haken in einem Kästchen nicht entfernt (opt-out). Das Gericht verweist hierzu auf das sogenannte Payback-Urteil des Bundesgerichtshofs.

Ohne Erfolg berief sich der Verbraucherschutzverband darauf, dass nach Ablauf der Umsetzungsfrist der ePrivacy-Richtlinie das nationale Recht richtlinienkonform dahingehend ausgelegt werden müsste, dass ein solches Opt-Out Verfahren nicht ausreiche. Art. 5 Abs. 3 ePrivacy-Richtlinie enthält nämlich keine Regelung, die ein Ort in Verfahren zwingend vorschreiben würde. Danach haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät eines Teilnehmers oder Nutzers gespeichert sind, nur gestattet ist, wenn der betreffende Teilnehmer oder Nutzer auf der Grundlage von klaren und umfassenden Informationen, die er gemäß der Richtlinie 95/46/EG u. a. über die Zwecke der Verarbeitung erhält, seine Einwilligung gegeben hat. Hierzu das Gericht:

Dort ist jeweils nur von der klaren und umfassenden bzw. verständlichen Information die Rede, die dem Nutzer vor Abgabe der Einwilligungserklärung gegeben werden muss. Dem steht ein „opt-out“-Verfahren nicht generell entgegen.

Zudem, lässt sich zusätzlich anführen, dass der Begriff der „Einwilligung“ in der ePrivacy-Richtlinie genau derselbe ist wie in der europäischen Datenschutzrichtlinie (RL 95/46/EG) (vgl. Art. 2 f) ePrivacy-Richtlinie).

Der Verbraucherschutzverband argumentierte zudem mit einer Stellungnahme der europäischen Art. 29 Datenschutzgruppe vom 8.12.2011. Dabei handelt es sich aber nach Auffassung des Gerichts

nur um eine unverbindliche Meinungsäußerung dieses Beratungsgremiums.

Dieser Meinungsäußerung folgt das OLG Frankfurt nicht. Zwar fordert die Art. 29 Datenschutzgruppe eine „bejahende Handlung“ des Nutzers, durch die das Setzen des Cookies und die danach erfolgende Datenverarbeitung akzeptiert werden müsse. Dies beziehe sich jedoch nicht auf die Frage, ob eine Einwilligungserklärung auch im Rahmen des Opt-Out-Verfahrens eingeholt werden kann.

Möglichkeit der Verweigerung

Zudem stellt das OLG fest, dass der durchschnittliche Internetnutzer heute weiß, dass er ein Häkchen in einem Kästchen durch Anklicken des Feldes entfernen und damit seine Einwilligung verweigern kann. Ein ausdrücklicher Hinweis auf diese Möglichkeit ist daher nicht erforderlich.

Hervorhebung der Einwilligungserklärung

Auch ist es nicht unzulässig, dass wesentliche Informationen zum Einsatz des Cookies unter Datenverarbeitung nicht schon in der Einwilligungserklärung selbst, sondern erst in der verlinkten Erläuterung erteilt werden. Zwar verlangt § 28 Abs. 3a S. 2 BDSG hier, dass die Einwilligung „in drucktechnisch deutlicher Gestaltung besonders hervorzuheben“ ist. Dies war jedoch der Fall. Denn die besondere Hervorhebung bezieht sich nur auf die Einwilligungserklärung selbst, und nicht auf die weiteren erläuternden Informationen, die durchaus (über einen deutlich gekennzeichneten Link) auf einer weiteren Informationsebene erteilt werden können.

Auch inhaltlich beanstandete das OLG Frankfurt die Einwilligungserklärung nicht. Insbesondere würden die Funktionen des Cookies richtig herausgestellt werden. Dabei müssen sich die Anforderungen an die erforderlichen Informationen für den Nutzer (wenn sie denn ihren Sinn erfüllen sollten) auch an der Fähigkeit und Bereitschaft des Nutzers orientieren, sich mit diesen Fragen überhaupt tatsächlich zu befassen.

Fazit

Die Frage, ob die ePrivacy-Richtlinie in Deutschland tatsächlich umgesetzt wurde oder nicht, stellt das OLG nicht. Selbst bei einer richtlinienkonform Auslegung der Richtlinie würde die Einholung einer Einwilligung für Werbezwecke im Rahmen eines Opt-Out-Verfahrens genügen. Die ausdrückliche Erteilung der Einwilligung (etwa durch aktives Ankreuzen eines Kästchens) ist also beim Einsatz von Cookies für Werbezwecke nicht erforderlich.

Verhandlungen zur Datenschutzreform: Rechte der Betroffenen stehen im Mittelpunkt

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Im September gehen die Trilogverhandlungen zur Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) zwischen Kommission, Parlament und Rat weiter.

Da an den Trilogverhandlungen für den Rat nicht Vertreter eines jeden EU-Mitgliedstaates teilnehmen, versucht die amtierende Ratspräsidentschaft zuvor die Stimmung der Mitgliedstaaten zu bestimmten Verhandlungsthemen abzufragen und zu sortieren.

Ein Verhandlungsdokument zur Darstellung der verschiedenen Positionen und mit Vorschlägen für die nächsten Verhandlungen zu Kapitel III DS-GVO, welches bei statewatch.org veröffentlicht wurde, hat die Ratspräsidentschaft den Vertretern der Mitgliedstaaten Ende Juli zukommen lassen (Dokument, PDF).

In Kapitel III DS-GVO geht es vor allem um die Rechte der Betroffenen (und damit natürlich auch spiegelbildlich um die Pflichten der für die Verarbeitung Verantwortlichen). Themen sind unter anderem das Auskunftsrecht, das „Recht auf Vergessenwerden“, das Recht auf Datenportabiliät und auch Informationspflichten.

Die Ratspräsidentschaft bittet die Mitgliedstaaten um Kommentare und Anregungen, wie in Bezug auf Abweichungen zwischen den Positionen von Parlament und Rat in den Trilogverhandlungen vorgegangen werden soll, wo also etwa die Position des Parlaments unterstützt oder wo eine abweichende Position des Rates weiterverfolgt werden kann.

Behandelt werden unter anderem folgende Änderungsvorschläge:

  • Einführung von Bildern/Zeichen zur Visualisierung der Datenverarbeitungszwecke.
  • Informationen dazu, wie lange Daten gespeichert werden.
  • Im Fall von Datenübermittlungen in Drittstaaten, Informationen dazu, auf welcher Grundlage (Angemessenheitsbeschluss, Standardvertragsklauseln etc.) dies erfolgt.
  • Wie oft ein Auskunftsanspruch (etwa pro Jahr) kostenlos geltend werden darf.
  • Welche Pflichten beim „Recht auf Vergessenwerden“ bestehen. Insbesondere, ob es einen Unterschied macht, dass Daten rechtmäßig veröffentlicht wurden oder nicht. Zudem, wie weit die Pflicht für verantwortliche Stelle reicht, ob diese also weitere Stellen nur informieren oder selbst für eine Löschung der Daten Dritten sorgen müssen.
  • Welche Rechte bei einer automatisierten Einzelfallentscheidung bzw. einem Profiling existieren.

Einheitlicher Datenschutz durch #EUDataP? Denkste. Nicht bei Nutzerprofilen für Werbezwecke.

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Die Verhandlungen zur geplanten Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) schreiten voran. Der Rat der Europäischen Union möchte noch im Juni eine gemeinsame Position erzielen, mit der dann in die Trilog-Verhandlungen mit dem Parlament und der Kommission eingestiegen werden kann.

Ein in letzter Zeit gerade von deutschen Politikern immer wieder ins Feld geführter Vorteil der DS-GVO wird es sein, dass grundsätzlich ein einheitliches Datenschutzrecht für Europa geschaffen wird. Ein „level playing field“. Doch wenn der Jurist „grundsätzlich“ sagt, dann gibt es immer mindestens eine Ausnahme. Und diese Ausnahme wird, nach derzeitigem Stand, die Erstellung von Profilen unter Pseudonym (etwa durch Cookies) im Internet sein. In Deutschland gilt in diesen Fällen nach § 15 Abs. 3 TMG ein Opt-out-Prinzip. Der Nutzer muss auf sein Widerspruchsrecht hingewiesen werden. In anderen europäischen Ländern gilt ein Opt-in, also die vorherige Einwilligung.

Diese Unterschiede ergeben sich aus einer uneinheitlichen Umsetzung der europäischen Richtlinie 2002/58/EG (geändert durch RL 2009/136/EG; sog. ePrivacy-RL). Als eine Richtlinie macht dieses Instrument den Mitgliedstaaten nur generelle Vorgaben, welchen Inhalt nationale Gesetze haben müssen. Daher exisitiert auch eine in den Mitgliedstaaten uneinheitliche Umsetzung im jeweiligen Recht.

Art. 5 Abs. 3 der RL 2002/58/EG besagt, dass die Mitgliedstaaten sicherstellen müssen, dass die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät eines Teilnehmers oder Nutzers gespeichert sind, nur gestattet ist, wenn der betreffende Teilnehmer oder Nutzer auf der Grundlage von klaren und umfassenden Informationen, die er gemäß der Richtlinie 95/46/EG u. a. über die Zwecke der Verarbeitung erhält, seine Einwilligung gegeben hat.

Eigentlich, so denkt man, wird hier klar eine Einwilligungspflicht vorgeschrieben. Und dies vor allem nicht nur für „personenbezogene Daten“, sondern für die Speicherung von Informationen (!) oder den Zugriff auf solche. In Deutschland war lange unklar, ob das geltende Telemediengesetz diese Vorgaben wirklich umsetzt.

Seit Februar 2014 und einem Artikel von Adrian Schneider auf Telemedicus wissen wir jedoch: sowohl die EU-Kommission als auch das Bundeswirtschaftsministerium gehen davon aus, dass die ePrivacy-RL in Deutschland umgesetzt wurde. Interessanterweise sehen das übrigens auch die europäischen Datenschützer (versammelt in der Art. 29 Gruppe) so. Dies ergibt sich aus einer Stellungnahme aus dem Jahr 2013 (WP 208, dort S. 2). Dort geht die Art. 29 Gruppe davon aus, dass die ePrivacy-RL seit Januar 2013 in allen EU-Staaten umgesetzt wurde.

Schön. Nun wissen wir also, dass unser geltendes TMG die europäischen Vorgaben nach Ansicht der zuständigen Stellen umsetzt.

Und wie komme ich nun zu der Annahme, dass es nach Inkrafttreten der DS-GVO weiterhin dabei bleibt, dass für Zwecke der Werbung, der Marktforschung oder zur bedarfsgerechten Gestaltung der Telemedien Nutzungsprofile bei Verwendung von Pseudonymen erstellt werden dürfen, sofern der Nutzer dem nicht widerspricht (=Opt-out)?

Diese Woche hat die Europäische Kommission ihre Initiative für den Digitalen Binnenmarkt vorgestellt. Sie behandelt darin viele wichtige Themen. Fast beiläufig findet sich auf S. 47 des Arbeitspapiers (PDF) die Aussage, dass die ePrivacy-RL eine sog. „lex specialis”, also ein spezielles Gesetz, das dem allgemeinen Gesetz (dann der DS-GVO) in ihrem Anwendungsbereich vorgeht. Damit würde auch die Vorgabe aus Art. 5 Abs. 3 der ePrivacy-RL, die ja nach Angaben der Ministerien und der Kommission in Deutschland umgesetzt ist, ebenfalls den Regeln der DS-GVO, etwa zur Bildung von Profilen unter Pseudonymen, vorgehen.

Man könnte nun noch fragen, ob denn die ePrivacy-RL nicht nur für den Bereich der elektronischen Kommunikation ein Spezialgesetzt ist, also etwa das Angebot der Telekommunikationsunternehmen. Meines Erachtens nicht. Denn das besondere an Art. 5 Abs. 3 der ePrivacy-RL ist gerade, dass diese Vorgabe nicht nur auf Betreiber öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste und auf Betreiber öffentlicher Kommunikationsnetze in der Gemeinschaft anwendbar ist, sondern für jede Rechtsperson, die Informationen auf intelligente Endgeräte überträgt oder auf diesen Geräten liest, gilt. So im übrigen auch die Art. 29 Gruppe in ihrer Stellungnahme WP 202 (PDF), dort S. 9.

Also, wenn sich nicht innerhalb der Verhandlungen zur DS-GVO etwas am Verhältnis zur ePrivacy-RL ändert oder hierzu eine Klarstellung erfolgt, gilt in Zukunft weiterhin ein uneinheitlicher Datenschutz in Europa, zumindest in Bezug auf die Erstellung von Nutzerprofilen über Cookies zu Werbezwecken unter Pseudonym. Happy level playing field!

Datenschutz-Deutschland: Geprägt von Uneinigkeit

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Die Pressemitteilung der Landesbeauftragten für den Datenschutz und für das Recht auf Akteneinsicht in Brandenburg, dass Datenschutzverstöße von Kommunen im Rahmen des Einsatzes des Analysetools Google Analytics nach Überprüfungen abgestellt wurden, hat mich stutzig gemacht. Anhand dieses Beispiels „Google Analytics“ kann man jedoch erkennen, mit welchen tatsächlichen Schwierigkeiten sowohl Unternehmen als auch Behörden derzeit bei der Beachtung der gesetzlichen Vorgaben zum Datenschutz umgehen müssen, wenn sie weder völlig auf neue Technologien verzichten möchten, noch gesetzliche Standards völlig unbeachtet lassen wollen.

Einheitliche Position der Behörden
Für den privaten Bereich hatten sich alle deutschen Landesdatenschutzbehörden auf ein einheitliches Vorgehen in Sachen „Google Analytics“ verständigt. Unter Federführung des Hamburger Datenschützers wurde ein Verfahren mit Google abgestimmt, welches den (nach Ansicht der Behörden) datenschutzrechtskonformen Einsatz des Tools ermöglicht. Ein solches Ergebnis ist aus Sicht der Praxis und in diesem Fall der privatwirtschaftlichen Betreiber von Webseiten absolut zu begrüßen. Denn es wäre kaum verständlich und vermittelbar, warum etwa ein Unternehmen in Bayern Google Analytics nutzen dürfte und z. B. ein Unternehmen in Hessen nicht. Daneben könnten sich aus einer solchen Situation auch wirtschaftliche Nach- bzw. Vorteile für die Unternehmen ergeben, je nachdem in welchem Bundesland sie sitzen und welche Landesbehörde zuständig ist.

Aber: der öffentliche Bereich
Die angesprochene Mitteilung der Landesdatenschutzbeauftragten aus Brandenburg betrifft nun aber öffentliche Stellen. Hier gelten (teilweise) andere Datenschutzgesetze als im privatwirtschaftlichen Bereich. Einige sind aber auch gleich, gerade was die hier in Rede stehenden Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 TMG betrifft (vgl. etwa 16. Tätigkeitsbericht des Sächsischen Datenschutzbeauftragten, S. 122, PDF). Nach Aussage in der Pressemitteilung der Landesdatenschutzbeauftragten in Brandenburg schließt der „Einsatz von Google Analytics durch öffentliche Stellen in Brandenburg“ die Möglichkeit des datenschutzgerechten Betriebes von Internetangeboten aus. Man geht also von der absoluten Unzulässigkeit aus.

Doch warum soll hier etwas anderes gelten, als im privaten Bereich? Können öffentliche Stellen nicht auf die durch die Datenschutzbehörden mit Google ausgehandelten Kriterien zurückgreifen? Auch der Landesdatenschützer in Hessen geht von der Unzulässigkeit des Einsatzes von Google Analytics durch öffentliche Stellen aus. Grund hierfür ist oft, dass im öffentlichen Datenschutzrecht spezielle Anforderungen an die Auftragsdatenverarbeitung gestellt werden, die Google nicht erfüllen kann. Auf der anderen Seite ging bereits im Jahre 2010 der Bayerischen Landesbeauftragten für den Datenschutz davon aus, dass Google Analytics auch durch Behörden grundsätzlich rechtskonform eingesetzt werden kann. In einer Pressemitteilung, die im Rahmen der Prüfung bayerischer Behörden entstand, führt er aus:

Bei der Anfang November durchgeführten Nachprüfung hat sich gezeigt, dass nunmehr nur noch 159 bayerische Behörden Google Analytics einsetzen. 25 dieser Behörden tun dies in Verbindung mit einer Anonymisierungsfunktion, eine datenschutzkonforme Vorgehensweise ist danach zumindest möglich. (Hervorhebung durch mich).

Der Hamburgische Beauftragte für Datenschutz geht davon aus, dass für öffentliche Stellen in Hamburg andere rechtliche Voraussetzungen und zusätzliche Anforderungen gelten, die einen Einsatz von Google Analytics oder anderer Tracking-Dienste nur eingeschränkt ermöglichen (PDF). Ausgeschlossen ist der Einsatz danach aber nicht, wie sich etwa am Beispiel der Webseite des Hamburger Senats zeigt, auf der Google Analytics zum Einsatz kommt.

Quintessenz
Was möchte ich mit diesen Feststellungen sagen? Offensichtlich ist man sich bezüglich der Voraussetzungen des Einsatzes von Google Analytics in den Datenschutzbehörden in Deutschland uneins, was jedoch leider für den praktischen Umgang mit den Datenschutzgesetzen ein erhebliches und Rechtsunsicherheit schaffendes Problem darstellen kann. Gerade wenn solche landesspezifischen Abweichungen im Bereich der Durchsetzung des Datenschutzrechts in der Privatwirtschaft entstehen. Nach dem Motto: „Warum dürfen die Bayern das und wir nicht?“. Im konkreten Fall betrifft es beispielhaft das Thema „Google Analytics“ und den öffentlichen Bereich. Doch abweichende Rechtsanschauungen und damit einhergehend eine abweichende Rechtsdurchsetzung (immerhin mit der Möglichkeit Bußgelder zu verhängen), treten ebenso im privatwirtschaftlichen Bereich zu Tage. Man muss daher im Interesse aller Beteiligten hoffen, dass ein einheitliches Vorgehen der Aufsichtsbehörden in Zukunft, ja wenn nicht sogar eine gesetzliche Pflicht (man denke an die Vorgaben der Datenschutz-Grundverordnung zum sog. „one-stop-shop“) zum kohärenten Vollzug der Datenschutzgesetze, die Regel sein wird.