Category Archives: Amazon

Schrems II: US CLOUD Act kein Problem? Zumindest nach Ansicht der Landesregierung NRW

Posted on by

Nach dem Schrems II Urteil des EuGH (C-311/18) versuchen europäische Verantwortliche und Auftragsverarbeiter, den Einsatz von Dienstleistern aus Drittstaaten und natürlich insbesondere aus den USA den Anforderungen des EuGH anzupassen. Immer wieder diskutiert wird in diesem Zusammenhang auch, ob nicht eine Verlagerung der Daten auf Server in der EU eine Lösung wäre, selbst wenn diese durch ein Tochterunternehmer einer US-Muttergesellschaft betrieben werden. Denn in diesem Fall würde ja keine Übermittlung von Daten in die USA stattfinden.

US CLOUD Act

Wenn personenbezogene Daten über eine Tochtergesellschaft (oder direkt eine Niederlassung) einer amerikanischen Muttergesellschaft auf Server in Europa gehostet werden, wird in der Diskussion um mögliche Alternativen nach Schrems II oft der US CLOUD Act als Problem angeführt. Der US CLOUD Act (PDF) wurde im Jahr 2018 vom US-Kongress verabschiedet. Ziel des Gesetzes ist es u.a., US-Behörden das Recht zu geben, Daten von Unternehmen, die dem US-Recht unterliegen, für Strafverfolgungszwecke anzufordern. Explizit auch solche Daten, die außerhalb der USA gespeichert sind. Das bedeutet, dass auch personenbezogene Daten auf Servern in Europa angefordert werden können.

Gegebenenfalls kann es dann zu einem Konflikt zwischen US-Recht und der DSGVO kommen. Hierzu hatten sich schon einmal der EDSA und der EDSB in einer Stellungnahme geäußert (PDF).

Ein wichtiger Punkt im Rahmen des US CLOUD Act ist die Möglichkeit für betroffene Unternehmen, gegen eine behördliche Anfrage vorzugehen („may file a motion to modify or quash the legal process“). Zwar besteht diese Möglichkeit im Grundsatz, jedoch nur, wenn gewisse Voraussetzungen erfüllt sind. Eine dieser Voraussetzungen ist, dass das Unternehmen gegen das Recht einer sog. „qualifying foreign government“ verstößt. Hierbei handelt es sich um Länder, die mit den USA ein spezielles executive agreement unter dem CLOUD Act abgeschlossen haben (“with which the United States has an executive agreement that has entered into force under section 25239”). Ein solches Abkommen hat bisher nur das Vereinigte Königreich mit den USA abgeschlossen. Die EU verhandelt zu diesem Thema noch mit den USA.

Ansicht der Landesregierung NRW

In einer aktuellen Antwort (PDF) aus Anfang Oktober 2020 im Landtag NRW hat sich die Landesregierung NRW nun zu diesem Themenkomplex geäußert. Es ging dort um „LOGINEO NRW“, konkret den LOGINEO NRW Messenger. Der Messenger wird über einen AVV mit einem Dienstleister betrieben, der wiederum als Subdienstleister die „AWS EMEA SARL, 38 Avenue John F. Kennedy, L-1855 Luxembourg“ einsetzt, also ein Tochterunternehmen von Amazon Web Services, Inc. In der Frage an die Landesregierung wird daher auch auf den US CLOUD Act und einen möglichen Konflikt mit der DSGVO eingegangen.

Die Landesregierung führt zunächst aus, dass sich die Betriebsserver für den Messengerdienst in einem zertifizierten Rechenzentrum in Frankfurt am Main befinden. Damit würden die Datenschutzgrundverordnung und das nationale Datenschutzrecht gelten. Diese Aussage ist meines Erachtens zumindest missverständlich. Denn allein der Serverstandort (oder: Ort der Datenspeicherung) ist für die Anwendbarkeit der DSGVO nicht relevant. Man wird hier aber in Bezug auf AWS mindestens von der Anwendbarkeit der DSGVO über Art. 3 Abs. 1 DSGVO ausgehen können.

Sodann verweist die Landesregierung für die DSGVO-Compliance darauf, dass es AWS, nach der zu schließenden Auftragsverarbeitungsvereinbarung (diese ist auf der Webseite des Messengers abrufbar), untersagt sei, Daten außerhalb der EU und des europäischen Wirtschaftsraumes zu verarbeiten. Damit verweist die Landesregierung im Grunde auf den Zielkonflikt, dem Unternehmen unterliegen: welches Recht halten wir ein bzw. brechen wir? Wenn sich also hier z.B. der CLOUD Act und die DSGVO gegenüberstehen und die Unternehmen zwischen den Stühlen sitzen. Natürlich ist es möglich, dass vertraglich eine Weitergabe untersagt ist. Rein objektiv betrachtet wird es aber Situationen geben, in denen Unternehmen vor die Wahl gestellt sind, welcher Rechtsordnung sie den Vorzug geben. Dass dies nicht die gewünschte Situation sein kann, ist natürlich auch klar.

Zudem führt die Landesregierung konkret zum US CLOUD Act an:

Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass der CLOUD Act nur dann einen Zugriff auf Daten zulässt, wenn eine rechtmäßige Verfügung einer amerikanischen Ermittlungsbehörde oder eines amerikanischen Gerichts vorausgegangen ist. Insofern unterscheidet sich die Rechtslage nicht von der Rechtslage in anderen Staaten, einschließlich Deutschlands.

Diese Aussage ist sicher auf für Unternehmen interessant, die gerade über eine Verlagerung der Datenspeicherung nach Europa denken. Nach Ansicht der Landesregierung ist der Prozess, der dem US CLOUD Act zugrunde liegt, nämlich jenem in Deutschland vergleichbar. Die Landesregierung argumentiert für die Zulässigkeit des Einsatzes von US-Dienstleistern (bzw. deren Tochtergesellschaften) also mit einer Vergleichbarkeit der Rechtslagen in den USA und Deutschland. Oder anders ausgedrückt: die Landesregierung sieht hier wohl Argumentationsspielraum dafür, von einer Gleichwertigkeit des Schutzniveaus für Daten auszugehen. Ich möchte hinsichtlich des Prozesses und konkret der Widerspruchsmöglichkeit für Unternehmen aber auch auf meine Ausführungen oben verweisen.

Interessant ist auch der Hinweis der Landesregierung, dass die Daten der Kommunikation sowohl „bei der Übertragung zwischen den Endgeräten der Nutzer und AWS als auch während der Speicherung bei AWS verschlüsselt“ seien und von an der Kommunikation Unbeteiligten nicht gelesen werden könnten. Meines Erachtens stellt sich dann aber die Frage, ob denn überhaupt eine Auftragsverarbeitungssituation vorliegt, wenn AWS keinen Zugriff auf verschlüsselte Daten hat. Bzw. wozu wird ein AVV abgeschlossen, wenn der Dienstleister gar nicht auf personenbezogene Daten zugreifen kann?

Ob die Ansicht zum US CLOUD Act auch deutsche Datenschutzbehörden teilen würden, ist meines Erachtens zumindest fraglich. Denn wie oben verlinkt, hat der EDSA sich zum US CLOUD Act bereits einmal inhaltlich geäußert und sieht wohl datenschutzrechtliche Probleme. Ich finde die Ansicht der Landesregierung dennoch interessant und meines Erachtens macht es für Unternehmen im Rahmen des internen Mappings von Drittlandsübermittlungen und der Prüfung des Schutzniveaus bei Empfängern in Drittländern durchaus Sinn, auch die Vorgaben des US CLOUD Act zu betrachten. Denn sollte es von Aufsichtsbehörden diesbezüglich, zB im Rahmen einer Prüfung, zu Rückfragen kommen, ist eine entsprechend dokumentierte Auseinandersetzung mit der Rechtslage in dem Drittland zu empfehlen.

 

OLG Naumburg: Abmahnbarkeit von Datenschutzverstößen durch Wettbewerber und Verarbeitung von „Gesundheitsdaten“ bei Online-Bestellungen

Posted on by

Das OLG Naumburg hatte in einem aktuellen Urteil (abrufbar bei der Deutsche Apotheker Zeitung (DAZ), Urteil vom 07.11.2019 – 9 U 6/19, pdf) gleich mehrere interessante datenschutzrechtliche Fragen zu prüfen. Es ging unter anderem um den Streit zum wettbewerbsrechtlichen Vorgehen gegen Datenschutzverstöße durch Wettbewerber und auch die Reichweite des Begriffs „Gesundheitsdaten“ bei Internetbestellungen.

Sachverhalt

Der Kläger macht gegen den Beklagten Unterlassungsansprüche, Auskunftsansprüche und die Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung aus Wettbewerbsrecht wegen des Vertriebes apothekenpflichtiger rezeptfreier Medikamente über eine Internethandelsplattform geltend.

Sowohl der Kläger als auch der Beklagte betreiben Apotheken. Der Beklagte handelt sein Sortiment, also auch apothekenpflichtige Medikamente, außerdem auch über die Internet-Plattform „Amazon-Marketplace“.

In der Vorinstanz hatte das LG Magdeburg (Urt. v. 18. 01. 2019 – 36 O 48/18) vertreten, dass wegen möglichen Verstößen gegen die DSGVO keine Ansprüche aus dem UWG geltend gemacht werden können. Dies sieht das OLG nun, zumindest grundsätzlich, anders.

Entscheidung

Nach Ansicht des OLG steht dem Kläger ein Unterlassungsanspruch (§ 8 Abs. 1 S. 1 i.V.m. 3 a UWG) wegen Verstoßes gegen Art. 9 Abs. 1 DSGVO zu.

Hierzu prüft das Gericht im Grunde drei aufeinander aufbauende Voraussetzungen.

  • Einordnung der Regeln der DSGVO als Marktverhaltensregeln im Sinne des § 3 a UWG
  • Bei den erfassten Daten handelt es sich um Gesundheitsdaten im Sinne von Art. 9 Abs. 1 DSGVO
  • Der Beklagte verarbeitet die Daten ohne ausdrückliche Einwilligung im Sinne des Art. 9 Abs. Absatz 2 lit. a DSGVO

UWG

Nach Auffassung des Gerichts sind die Regelungen der DSGVO zumindest in der vorliegenden Fallkonstellation als Marktverhaltensregeln im Sinne des § 3 a UWG aufzufassen.

Zunächst stellt das OLG dar, dass die Frage, ob Datenschutzbestimmungen nach Anwendbarkeit der DSGVO Marktverhaltensregeln darstellen, bisher in Literatur und Rechtsprechung nicht abschließend geklärt ist. Das Gericht verweist für seine Begründung dann auf das bekannte Urteil des OLG Hamburg (Urteil vom 25. Oktober 2018 – 3 U 66/17). Dort nahm das OLG Hamburg, im Grunde der Ansicht unter dem alten Datenschutzrecht folgend, an, dass die jeweilige Norm konkret darauf überprüft werden muss, ob gerade jene Norm eine Regelung des Marktverhaltens zum Gegenstand hat. Das OLG Naumburg schließt sich dieser Auffassung an. Zwar verweist das OLG darauf, dass die DSGVO in erster Linie das informationelle Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen schütze. Dennoch verfolge die DSGVO auch andere Zielsetzungen.

Etwas irritierend ist hierbei der Verweis auf die Erwägungsgründe der alten, nicht mehr anwendbaren Richtlinie 95/46/EG. Das OLG verweist auf die dortigen Erwägungsgründe 6 bis 8, bezieht sich hierbei aber auf die DSGVO.

Gleichwohl verfolgt die DSGVO auch andere Zielsetzungen: In den Erwägungsgründen 6 bis 8 der DS-RL heißt es, dass die Richtlinie auch den grenzüberschreitenden Verkehr personenbezogener Daten auf ein einheitliches Schutzniveau heben soll (Erwägungsgründe 6 und 7), weil ein unterschiedliches Schutzniveau ein Hemmnis für die Ausübung von Wirtschaftstätigkeiten auf Gemeinschaftsebene darstellen und den Wettbewerb verfälschen könne (Erwägungsgrund 7 Satz 2).

Das OLG geht hier davon aus, dass der Beklagte die Popularität der Plattform nutzt, um Kunden zu gewinnen. Er setze damit die Plattform als Werbeträger ein. Zudem geht das OLG für seine Begründung davon aus, dass Amazon selbst Daten auswerte – wenn auch anonym -, um zu werben: „Kunden, die sich Produkt A angesehen haben, interessieren sich auch für Produkte B“. Dies ziele auf den Markt ab und berühre die wettbewerblichen Interessen der Marktteilnehmer.

Gesundheitsdaten

Im nächsten Prüfschritt befasst sich das OLG dann mit der Frage, ob Bestelldaten von Kunden des Beklagten als „Gesundheitsdaten“ iSd DSGVO einzuordnen sind. Hierbei geht das OLG, meines Erachtens zu Unrecht, von einem sehr weiten Begriff aus.

Zwar gesteht das OLG zu, dass die Daten, die Amazon für den Bestellvorgang erfasst, sicher keine Gesundheitsdaten im engeren Sinne darstellen, wie z.B. ärztliche Befunde. Gleichwohl, so das OLG,

können aus den Bestelldaten Rückschlüsse auf die Gesundheit des Bestellers gezogen werden.

Meines Erachtens zurecht wandte der Beklagte ein, dass eine Internetbestellung auch für Mitglieder der Familie und andere Personen erfolgen könne. Die Person, die ein Medikament bestellt, kann dies auch für Dritte tun. Nach Ansicht des OLG senke dies aber nur die Wahrscheinlichkeit, mit der der gezogene Rückschluss zutrifft. Dies reiche nach Auffassung des Senates nicht aus, um die Gesundheitsbezogenheit der Daten entfallen zu lassen. Denn dies würde zu einer Absenkung des Schutzniveaus führen.

Meiner Auffassung nach ist der hier vom OLG angelegte Maßstab zu weit. Nach Erwägungsgrund 35 DSGVO zählen zu den personenbezogenen Gesundheitsdaten alle Daten, die sich auf den Gesundheitszustand einer betroffenen Person beziehen und aus denen Informationen über den früheren, gegenwärtigen und künftigen körperlichen oder geistigen Gesundheitszustand der betroffenen Person hervorgehen. Genau diese Anforderung ist hier, wenn eine Bestellung für Dritte vorgenommen wird, aber nicht erfüllt. Die betroffene Person ist der Käufer des Medikaments. Wenn diese Person das Medikament etwa für ein Familienmitglied erwirbt, ergibt sich aus dem Kauf noch keine Information zu dem früheren, gegenwärtigen und künftigen körperlichen oder geistigen Gesundheitszustand der betroffenen Person.

Gerne bemühe ich in dieser Diskussion auch oft die Ansicht des OVG Saarlouis (Urteil vom 14.12.2017 – 2 A 662/17). Dort ging es um die Videoüberwachung einer Apotheke und die Frage, ob allein durch Aufnahme der Personen, die die Apotheke betreten, Gesundheitsdaten verarbeitet werden. Dies lehnte das OVG ab.

Bereits das Aufsuchen einer Apotheke, in der heutzutage außer Medikamenten auch ein breites Sortiment an Kosmetika und sonstigen „Wellness“- oder Convenient-Produkten angeboten wird, stellt aber kein Indiz für das Vorliegen einer Erkrankung dar und bewirkt daher keine Bloßstellung.

Übertragen auf den hiesigen Fall könnte man also argumentieren, dass allein der Kauf eines Medikaments noch kein Indiz für das Vorliegen einer Erkrankung darstelle.

Ebenfalls nicht zu folgen ist der Argumentation das OLG, dass es sich hier nicht um Gesundheitsdaten im engeren Sinne, wohl aber im weiteren Sinne handeln soll. Eine solche Differenzierung kennt die DSGVO nicht.

Geht man vom Vorliegen von Gesundheitsdaten aus, hat dies weitreichende Konsequenzen für die Frage der Zulässigkeit der Verarbeitung dieser Daten, wie sich in der darauffolgenden Prüfung des OLG zeigt.

Verstoß gegen Art. 9 Abs. 1 DSGVO

Das OLG prüft nun konsequenterweise, ob der Beklagte die Gesundheitsdaten rechtmäßig verarbeitet hat.

In einem kleinen einleitenden Teil stellt das OLG fest:

Die Datenverarbeitung durch die Plattform Amazon Marketplace ist keine Auftragsdatenverarbeitung für den Beklagten im Sinne der DSGVO.

In dem hiesigen Verfahren ging es aber nicht um die Datenverarbeitung durch Amazon, sondern um jene des Apothekers. Nach Ansicht des OLG fehlt eine wirksame Einwilligung im Sinne des Art. 9 Abs. 2 lit. a DSGVO.

Hier zeigt sich die Folge der Einordnung der Bestelldaten bzw. Kaufdaten eines Kunden als Gesundheitsdaten iSd Art. 9 Abs. 1 DSGVO. In diesem Fall muss zwingend eine Ausnahme nach Art. 9 Abs. 2 DSGVO vorliegen. Das Gericht stellt fest, dass lit. a eine „ausdrückliche Einwilligung“ vorsieht, die hier nicht vorliegt.

Hinsichtlich der Form der Einwilligung verweist das OLG dann auch noch zusätzlich auf die Verpflichtung des Apothekers zur Einholung einer schriftlichen Einwilligung. Diese ergebe sich berufsrechtlich aus § 15 Abs. 2 der Berufsordnung der Apothekenkammer Sachsen-Anhalt.

Die Speicherung und Nutzung patientenbezogener Daten bedarf der vorherigen schriftlichen Einwilligung des Betroffenen, sofern sie nicht nach dem Bundesdatenschutzgesetz und anderen Ermächtigungsgrundlagen zulässig sind oder von gesetzlichen Bestimmungen gefordert werden.

Sollte man hieraus wirklich ein Schriftformerfordernis der datenschutzrechtlichen Einwilligung ableiten, wäre diese nationale Vorgabe meines Erachtens europarechtswidrig. Denn die DSGVO kennt, auch für eine Einwilligung nach Art. 9 Abs. 2 lit. a DSGVO, kein Formerfordernis.

Irritierender Weise geht das OLG in seiner Prüfung allein auf die Ausnahme nach Art. 9 Abs. 2 lit. a DSGVO, die Einwilligung, ein. Nach Art. 9 Abs. 2 lit. h DSGVO dürfen Gesundheitsdaten ohne Einwilligung verarbeitet werden, wenn die Verarbeitung für Zwecke der Gesundheitsvorsorge oder die Versorgung oder Behandlung im Gesundheits- oder Sozialbereich auf der Grundlage des Unionsrechts oder des Rechts eines Mitgliedstaats oder aufgrund eines Vertrags mit einem Angehörigen eines Gesundheitsberufs erforderlich ist. Gerade die Arbeit der Apotheker wird unter die Alternative der „Versorgung oder Behandlung im Gesundheitsbereich“ fallen. Grundlage der Verarbeitung ist dann entweder nationales Recht (ins. § 22 Abs. 1 Nr. 1 lit. b BDSG) oder ein Vertrag zwischen Betroffenem und dem Angehörigen eines Gesundheitsberufs. Hierzu zählen auch die Apotheker. Meines Erachtens bedurfte es hier also gar keine Einwilligung für die Verarbeitung der Gesundheitsdaten (so man denn von ihrem Vorliegen ausgeht). Leider befasst sich das OLG in seinem Urteil nicht mit diesen weiteren Alternativen in Art. 9 Abs. 2 DSGVO.

Ging man davon aus, dass hier nur eine Einwilligung als Ausnahme eingreifen würde, wäre praktische Probleme vorprogrammiert. Was geschieht etwas bei einem Widerruf der Einwilligung? Dürfen Daten aus dem Vertragsverhältnis dann nicht mehr verarbeitet werden?

Kein Schadensersatzanspruch

Zuletzt schließt das OLG dann aber zumindest noch das Vorliegen eines möglichen Schadensersatzanspruches nach § 9 UWG und eines vorbereitenden Auskunftsanspruches aus. Beide setzen ein Verschulden voraus. Das OLG geht hier jedoch, aufgrund der umstrittenen Rechtslage davon aus, dass ein unvermeidbarer Verbotsirrtum anzunehmen ist.

Angesichts der bisher noch nicht abschließend von der Rechtsprechung geklärten Rechtslage zum marktregelnden Charakter der DSGVO billigt der Senat dem Beklagten einen unvermeidbaren Verbotsirrtum gemäß § 17 S. 1 StGB analog zu.

Vorbereitung auf die Datenschutz-Grundverordnung: Amazon Web Services bietet neue Verträge für Kunden an

Posted on by

Letzte Woche habe ich darüber berichtet, dass Microsoft seine Verträge zur Auftragsverarbeitung für Kunden anpasst, um den Anforderungen der ab Mai 2018 anwendbaren EU-Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) zu genügen.

Gestern hat nun ein weiteres großes US-Unternehmen nachgezogen. In einem Blogbeitrag informiert Stephen Schmidt, der Verantwortliche für Informationssicherheit bei Amazon Web Services (AWS), über die Neuerungen, die das Unternehmen mit Blick auf die DSGVO bereits eingeführt hat und auch noch umsetzen wird.

Bereits für Kunden verfügbar ist ein neuer Vertrag zur Auftragsverarbeitung („GDPR DPA“). Dieser ist nach Art. 28 Abs. 3 DSGVO zwingend erforderlich, wenn Amazon als Auftragsverarbeiter für seine Kunden personenbezogene Daten verarbeitet.

Nach Art. 28 Abs. 1 DSGVO darf der Verantwortliche, also der Kunde von Amazon, nur mit Auftragsverarbeitern zusammenarbeiten, die hinreichend Garantien dafür bieten, dass geeignete technische und organisatorische Maßnahmen so durchgeführt werden, dass die Verarbeitung im Einklang mit den Anforderungen der DSGVO erfolgt und den Schutz der Rechte der betroffenen Person gewährleistet. Diese hinreichenden Garantien bietet Amazon nun nach den Informationen im Blogbeitrag. Öffentlich zugänglich ist dieser neue Vertrag leider nicht.

Laut Amazon stehen Kunden zudem auch Teams aus Experten für Datenschutzrecht bei Amazon als Ansprechpartner zur Verfügung. Zudem verweist der englische Blogbeitrag auf eine Übersichtsseite zum EU-Datenschutz und dort vorhandenen neuen Informationen zur DSGVO. Auf der deutschen Seite sind jedoch derzeit nur Informationen zur noch geltenden Datenschutz-Richtlinie aufgeführt.

Zudem informiert Schmidt in dem Beitrag über Zertifizierungen, die AWS bereits erhalten hat. Mit dieser Form von Zertifzierungen (wie etwa ISO 27017 oder ISO 27018) ist es in der Praxis für die Kunden (als Verantwortliche) möglich, den gesetzlich vorgeschriebenen Nachweis zu führen, dass Amazon als ihr Dienstleister die gemäß Art. 32 DSGVO erforderlichen Maßnahmen zur Sicherheit der Verarbeitung ergreift.