Author Archives: Carlo Piltz

Europäische Datenschutzbehörden fordern mehr Mittel und praxistaugliche Gesetze

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Vom 18. – 20. Mai 2015 trafen sich Vertreter der Datenschutzbehörden der EU-Mitgliedstaaten und des Europarates zu einer Frühjahrskonferenz in Manchester. Diskutiert wurde über Themen von gemeinsamem Interesse. Besonders im Vordergrund stand dieses Jahr die mangelnde finanzielle als auch personelle Ausstattung staatlicher Aufsichtsbehörden und ihre Wahrnehmung in der Öffentlichkeit.

Die Vertreter der Datenschutzbehörden verabschiedeten vor diesem Hintergrund eine Resolution („Meeting data protection expectations in the digital future“, PDF), die sich eindringlich an die Mitgliedstaaten wendet und für die Tätigkeit der Aufsichtsbehörden, vor allem die Kontrolle und Durchsetzung des Grundrechts auf Schutz personenbezogener Daten in Europa, mehr finanzielle und personelle Mittel verlangt. Andernfalls könnten die Datenschützer die ihnen obliegenden Aufgaben nicht mehr wahrnehmen.

Forderung nach mehr Mitteln
Direkt an die europäischen Regierungen wendet sich die Forderung der Datenschützer, sicherzustellen, dass die finanzielle Unterstützung der Behörden ausreicht, um die weiter an ihre Arbeit gestiegenen Anforderungen erfüllen zu können. Hierzu gehöre auch eine Förderung der internationalen Zusammenarbeit von Behörden, wobei die Unabhängigkeit der Aufsichtsstellen nicht gefährdet werden dürfe. Die Datenschützer verweisen zur Untermauerung ihrer Forderung auf drei Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Union (C-518/07; C-614/10; C-288/12), in denen die Unabhängigkeit und die finanzielle und personelle Ausstattung der Behörden als erforderliches Mittel zur Gewährleistung des Datenschutzes in Europa als Grundrecht bekräftigt wurde.

Einfaches Datenschutzrecht
Zudem wenden sich die Datenschützer an den europäischen Gesetzgeber. Dieser müsse sicherstellen, dass die nächste Generation von Datenschutzgesetzen in einer klaren und einfachen Sprache verfasst werden, so dass sie von denjenigen Adressaten verstanden und auch umgesetzt werden können, für die sich gedacht sind: Unternehmen, Betroffene und Aufsichtsbehörden. Nur so könne ein hohes Datenschutzniveau auch in der Praxis tatsächlich durchgesetzt werden.

Abmahnung wegen Like-Button? Verbraucherschützer verstoßen selbst gegen das Datenschutzrecht

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Heute vermeldete die Verbraucherzentrale NRW, dass sie insgesamt 6 Unternehmen wegen der Verwendung des Like-Buttons von Facebook und angeblicher datenschutzrechtlicher Verstöße der Webseitenbetreiber gegen das Telemediengesetz (TMG) abgemahnt habe. Gegen Peek & Cloppenburg (Landgericht Düsseldorf) und Payback (Landgericht München) habe man inzwischen Klage eingereicht.

Was wird bemängelt?
Das wird aus den öffentlichen Informationen nicht völlig deutlich. Die Verbraucherzentrale stört sich daran, dass „schon allein durch die Einbindung des Like-Buttons“ Facebook „automatisch bei jedem bloßen Aufruf dieser Seiten“ mitlesen würde. „Darüber werden Besucher jedoch vorher weder ausdrücklich informiert noch können sie der Datenweitergabe widersprechen“.

Nach Ansicht der Verbraucherschützer stellt das Verhalten der Webseitenbetreiber

unlauteres Geschäftsgebahren sowie ein Verstoß gegen das Telemediengesetz

dar. Weiter führt die Verbraucherzentrale aus, dass ein „bloßer Hinweis der Anbieter in ihren Datenschutzbestimmungen, dass eine solche Weiterleitung der Daten an Facebook erfolgt“ nicht genüge. Auch den Hinweis in Datenschutzerklärungen, dass der Webseitenbetreiber „keinen Einfluss auf den Umfang der Daten hat“, sei nicht ausreichend. Die Verbraucherschützer fordern: „Notwendig ist eine echte Aufklärung über die Datensammlung und –verwertung“.

Im Kern scheint den Verbraucherschützern also die Übertragung von Daten an Facebook und Datenverarbeitungsvorgänge zu missfallen, die im Verantwortungsbereich des sozialen Netzwerkbetreibers liegen könnten. Da diesbezügliche Gerichtsverfahren in Schleswig-Holstein durch die Datenschutzbehörde jedoch bisher recht erfolglos verliefen (vgl. die Mitteilung des Unabhängigen Landeszentrums für Datenschutz Schleswig-Holstein (ULD) zu den Beschlüssen des OVG Schleswig aus den Jahren 2013), versucht man in NRW nun wohl die Unternehmen anzugehen, die Social Plugins einsetzen.

Ich möchte hier nicht in die tiefere juristische Bewertung einsteigen. Das Thema war bereits vor ca. 4 Jahren aktuell (vgl. etwa den Blogbeitrag von Thomas Stadler, u.a. mit einem Verweis auf meinen Aufsatz in der Zeitschrift Computer und Recht). Es geht vor allem um die Frage der datenschutzrechtlichen Verantwortlichkeit der Webseitenbetreiber und die Pflicht, Informationen über eingebundene Dienste Dritter zu erteilen, obwohl man als Webseitenbetreiber für die Datenverarbeitung über diese Dienste nicht verantwortlich ist. Auch die Frage nach einer „Störerhaftung“ im Datenschutzrecht könnte insofern auftauchen (hierzu mein Aufsatz in der Kommunikation und Recht aus 2014). Diese Thematik ist derzeit unter anderem Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens zum Einsatz von Facebook Fanpages zwischen dem ULD und der Wirtschaftsakademie Schleswig-Holstein GmbH (vgl. die Pressemitteilung des ULD), welches derzeit vor dem Bundesverwaltungsgericht anhängig ist.

Verbraucherschützer verstoßen selbst gegen das Datenschutzrecht
In gewisser Weise ironisch wenn nicht gar humoristische mutet jedoch folgende Tatsache an: Die Verbraucherzentrale NRW verstößt selbst gegen datenschutzrechtliche Vorgaben. Und zwar gegen eben jene Pflichten, deren Umsetzung von den Unternehmen verlangt wird.

Auf ihrer Webseite bewerben die Verbraucherschützer im Zusammenhang mit den Abmahnungen ihr Jugendportal „checked4you“. Die Verbraucherzentrale hierzu: „Einen Favoriten setzen in Sachen Datenschutz sollten sich Internetnutzer derweil bei Webseiten, die es so wie die Verbraucherzentrale NRW machen“.

Und was findet man auf dieser Webseite?

Zum einen das Analysetool Piwik. Wie dieses kostenlose Statistiktool datenschutzrechtlich konform, zumindest aus Sicht des ULD, einzusetzen ist, hat die Datenschutzbehörde 2011 in einem Gutachten dargestellt (PDF). Vor allem geht das ULD davon aus, dass auch bei einer eingeschalteten Anonymisierungsfunktion im Ergebnis nur Pseudonyme für eine statistische Auswertung erstellt werden. Dann gilt § 15 Abs. 3 TMG. Danach dürfen für Zwecke der Werbung, der Marktforschung oder zur bedarfsgerechten Gestaltung von Telemedien Nutzungsprofile bei Verwendung von Pseudonymen erstellet werden, sofern der Nutzer dem nicht widerspricht. Eine Aussage in dem Gutachten hierzu:

Der Einsatz von Reichweitenanalysediensten ohne Widerspruchsmöglichkeit stellt einen Verstoß gegen § 15 Abs. 3 TMG dar. Der Einsatz des Analysedienstes ohne die angebotene Widerpruchsmöglichkeit ist datenschutzrechtlich unzulässig.

Man ahnt, was nun folgt. Die Webseite „checked4you“ der Verbrauchzentrale NRW weist zwar in einem kleinen Abschnitt „Datenschutzhinweise“ auf den Einsatz von Piwik hin. Auf die nach dem TMG einzuräumende Widerspruchsmöglichkeit (sei es nun per Browser-Plugin oder etwa durch einen Opt-out Cookie) wird zwar in Textform hingewiesen: “können Sie die Analyse durch das Statistiktool auf der folgenden Seite blockieren“. Jedoch gibt es keinen Link zu einer „folgenden Seite“, kein Hinweis auf ein Opt-out Cookie oder ähnliches. Also, der derzeitige Einsatz von Piwik auf der Webseite der Verbrauchzentrale wäre (zumindest nach Ansicht der Datenschutzbehörde aus Schleswig-Holstein) datenschutzrechtlich unzulässig. Der von der Verbraucherzentrale NRW erhobene Vorwurf könnte also genauso zurückgespielt werden: „unlauteres Geschäftsgebahren sowie ein Verstoß gegen das Telemediengesetz“.

Und ein weiteres Schmankerl. Bei näherem Hinsehen stellt sich heraus, dass „checked4you“ drei Cookies setzt.

cookie NRW

Wozu werden diese Cookies genutzt? Welche Informationen sind in diesen Cookies gespeichert? Etwa IP-Adressen? Oder werden zumindest Cookie-IDs erzeugt, um einen Besucher wiederzuerkennen? Mindestens in diesen beiden Fällen müssten Informationen zum Einsatz der Cookies gegeben werden. Hierzu fehlt in den Datenschutzhinweisen der Verbraucherzentrale aber jegliche Angabe. Interessant ist auch, dass ein Cookie nicht nur für eine Sitzung gesetzt wird, sondern für über 1 Jahr.

blog cookie lang

Wozu? Keine Informationen.

Fazit
Was möchte ich mit diesem Beitrag zeigen? Datenschutzrechtlich absolut konformes Handeln ist in der heutigen Zeit mit schnellen technologischen Entwicklungen, neuen Features für Webseiten und Analysediensten nur schwer möglich. Sowohl für Unternehmen, als auch für Verbraucherschützer. Eine gerichtliche Klärung der Frage des datenschutzkonformen Einsatzes von social Plugins wäre aus praktischer Sicht indes sicherlich zu begrüßen.

Update vom 22. Mai 2015:
Die Verbraucherzentrale NRW hat schnell reagiert und in den Datenschutzhinweisen auf der Webseite „checked4you“ nun einen Link eingefügt, der Nutzer auf eine Webseite führt, auf der man seinen Widerspruch zur Analyse durch Piwik erklären kann.

Datenschutzreform: Wer haftet für rechtswidrige Datenverarbeitungen?

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Die Verhandlungen zur Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) nähern sich einem wichtigen Zwischenstopp- Bei dem nächsten Treffen der Justiz- und Innenminister in Brüssel (15.16. Juni 2015), will der Rat der Europäischen Union seine gemeinsame Position zur DS-GVO verabschieden. Danach würden die Verhandlungen zwischen Kommission, Parlament und dem Rat beginnen.

Dies bedeutet gleichzeitig auch noch einmal Hochbetrieb bei den Delegationen der Mitgliedstaaten im Rat, um letzte Vorschläge für Textänderungen einzubringen.

Auch die deutsche Delegation erhöht noch einmal die Schlagzahl. In einem Dokument vom 21. April 2015 (PDF) schlägt Deutschland Anpassungen bei der Frage vor, wer unter welchen Umständen für Verstöße gegen die Vorgaben der DS-GVO haftet. Deutschland geht es, aufgrund der hohen praktischen Relevanz dieses Themas, vor allem darum, klare und verständliche Vorgaben für Unternehmen, Behörden und auch Betroffene zu schaffen.

Immaterieller Schaden
Die deutsche Delegation schlägt eine Anpassung des Artikels 77 der DS-GVO dergestalt vor, dass zunächst klar geregelt wird, dass Schadenersatzansprüche von Betroffenen sowohl materielle als auch immaterielle Schadenspositionen umfassen. Dieser Vorschlag wird vor allem das Parlament freuen, da auch dessen Position eine solche Klarstellung vorsieht. Gerade bei einem möglichen immateriellen Schaden wird sich das praktische Problem der Beweisbarkeit stellen. Wer muss also den Schaden nachweisen? Nach Ansicht der EU-Kommission obliegt es dem Betroffenen zu beweisen, dass ein materieller oder auch immaterieller Schaden vorliegt (vgl. in diesem Dokument mit einer Gegenüberstellung der Positionen aus Kommission, Parlament und Rat, S. 564, Fn. 426, PDF).

Grundsatz: Haftung des für die Verarbeitung Verantwortlichen
Nach dem Vorschlag der deutschen Delegation soll grundsätzlich der für die Verarbeitung Verantwortliche für Rechtsverstöße gegen die DS-GVO haften. Wie bereits von Kommission und auch Parlament vorgeschlagen, soll der für die Verarbeitung Verantwortliche jedoch die Möglichkeit der Exkulpation besitzen. Er kann also nachweisen, dass der entstandene Schaden nicht aufgrund seines Fehlverhaltens entstanden ist.

Haftung des Auftragsdatenverarbeiters
Ein Auftragsdatenverarbeiter soll nur dann haften, wenn er gegen direkt an ihn gerichtete Pflichten aus der DS-GVO verstoßen hat oder aber wenn er entgegen den Anweisungen des für die Verarbeitung Verantwortlichen gehandelt hat. Auch der Auftragsdatenverarbeiter hat in diesen Fällen die Möglichkeit nachzuweisen, dass der Schaden nicht auf seinem Fehlverhalten beruht. Der deutschen Delegation geht es vor allem darum, dass der für die Verarbeitung Verantwortliche sich nicht einer Haftung entziehen kann, nur weil er einen Dienstleister als Auftragsdatenverarbeiter einsetzt.

Gemeinsame Verantwortlichkeiten
Sollte die Situation eintreten, dass mehrere Verantwortliche eine Datenverarbeitung durchführen oder auch mehrere Auftragsdatenverarbeiter gemeinsam handeln, gegen Pflichten aus der DS-GVO verstoßen, die konkret sie betreffen und sie sich nicht exkulpieren können, dann sind die gemeinsam handelnden für die Verarbeitung Verantwortlichen als auch die gemeinsam handelnden Auftragsdatenverarbeiter sowohl gemeinsam als auch jeder einzeln für den entstandenen Schaden verantwortlich.

Pay As You Drive: Vorgaben zum datenschutzkonformen Angebot von Telematik-Tarifen

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Versicherungsunternehmen entdecken das Potential von Informationen aus dem vernetzten KfZ für ihr Leistungsangebot. Eine Prämienbemessung anhand einer Analyse des Fahrverhaltens von Versicherten liegt da nahe – ebenso wie die Fragen nach den datenschutzrechtlichen Implikationen eines solchen Angebots.

Einige durchaus praxisrelevante Vorgaben in Bezug auf den Umgang mit personenbezogenen Daten im Rahmen eines „Telematik-Tarifes“ durch ein Versicherungsunternehmen hat nun die Datenschutzaufsichtsbehörde in Nordrhein-Westfalen veröffentlicht. Der Landesbeauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit in Nordrhein-Westfalen (LfDI) hat heute seinen Tätigkeitsbericht (PDF) für die Jahre 2013/2014 veröffentlicht.

In einem eigenen Abschnitt (Ziffer 5.1) berichtet der Landesdatenschutzbeauftragte über seine Prüfung bzw. beratende Einschätzung eines Telematik-Tarifes und der zugrunde liegenden Datenverarbeitungsprozesse. Zunächst stellt der LfDI fest, dass seiner Ansicht nach „grundsätzliche Bedenken“ bestünden, da die über eine in dem KfZ fest installierte Box gesammelten Datenmengen für ein Bewegungsprofil missbraucht werden könnten.

Auch konkrete Anforderungen formuliert der LfDI:

So dürften bei der Verarbeitung eingeschaltete Telekommunikationsunternehmen und Telematik-Unternehmen Daten über das Fahrverhalten keiner Person zuordnen können. Der LfDI verlangt eine Trennung in zwei Datenkreise (komplette Fahrdaten einerseits, Daten für die Zuordnung zur Person andererseits).

Daten müssen sowohl in der Telematik-Box (also lokal) als auch bei Übertragung und Speicherung nach dem jeweils aktuellen technischen Standard verschlüsselt werden. Zudem müsse die Box so gestaltet werden, dass Zugriffe und Manipulationen an der Hardware von außen ausgeschlossen sind.

Es stellt sich freilich die wohl berechtigte Frage, ob ein solcher (eventuell auch mit krimineller Energie ausgeführter Zugriff) tatsächlich vollständig ausgeschlossen werden können.

Zudem verlangt die Behörde, dass bei mehreren Fahrerinnen und Fahrern sich diese individuell vor Fahrtantritt entscheiden können müssen, ob sie eine Aufzeichnung ihres Fahrverhaltens dulden. Hier muss man meines Erachtens aber ebenso anmerken, dass es den Betroffenen wohl (als selbstbestimmten Individuen) auch möglich sein muss, generell, etwa bei Vertragsabschluss festzulegen, dass ihr Fahrverhalten aufgezeichnet wird und sie dem möglicherweise im Einzelfall widersprechen können.

Recht interessant erscheint auch noch die Anforderung des LfDI, dass der Versicherer einen Aufkleber zur Verfügung stellen müsse, der (z.B. auf dem Lenkrad angebracht) darauf hinweist, dass eine individuelle Fahrtaufzeichnung stattfinde. Hierbei handelt es sich sozusagen um die „Telematik-spezifische Datenschutzerklärung bzw. –hinweis“. Nichtsdestotrotz verlangt der LfDI auch, dass die Versicherungsnehmer im Vorfeld umfassend und verständlich über die Datenverarbeitung zu unterrichten sind.

Gesetzentwurf: Grüne wollen Schufa und Co. strenger regulieren

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Die Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN hat im Bundestag ein Gesetz zur „Verbesserung der Transparenz und der Bedingungen beim Scoring (Scoringänderungsgesetz, PDF)“ eingebracht. Mit diesem Gesetz zur Änderung verschiedener Vorgaben des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) möchte die Fraktion laut der Gesetzesbegründung

„insbesondere die Transparenz des statistischen Analyseverfahrens beim Scoring“

grundlegend verbessern werden.

Die Ausgangslage
Der Gesetzesentwurf referenziert unter anderem auf eine Studie des Unabhängigen Landeszentrums für Datenschutz Schleswig-Holstein und der GP Forschungsgruppe aus dem Jahre 2014. Beeinflusst ist der Gesetzesentwurf freilich auch durch ein Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH) aus dem Jahre 2014 (VI ZR 156/13), in dem es um den Auskunftsanspruch von Prsonen gegenüber der SCHUFA ging und das Gericht entschied, dass

die sogenannte Scoreformel, also die abstrakte Methode der Scorewert berechnung

der Auskunft suchenden Person nicht mitzuteilen ist. Ebenso wenig erstrecke sich der Auskunftsanspruch auf solche Inhalte der Scoreformel, die als Geschäftsgeheimnisse schützenswert sind.

Der Gesetzesentwurf
Nachfolgend möchte ich knapp auf einige Änderungsvorschlage des Gesetzesentwurfs eingehen.

Es soll eine generelle Pflicht der Vorabkontrolle beim Angebot von Scoringverfahren eingefügt werden (§ 4d Abs. 5 S. 2 BDSG-E). Diese Pflicht soll, anders als die bestehende Vorabkontrollverpflichtung, unabhängig davon bestehen, ob eine gesetzliche Verpflichtung oder eine Einwilligung des Betroffenen vorliegt oder die Verarbeitung für die Begründung, Durchführung oder Beendigung eines rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses mit dem Betroffenen erforderlich ist. Zuständig für die Vorabkontrollen ist innerhalb von Unternehmen, wie auch jetzt, der Datenschutzbeauftragte.

Die Informationspflichten im Rahmen der Meldepflicht (und damit des Verfahrensverzeichnisses) sollen um einen neuen Punkt erweitert werden (§ 4e Abs. 1 Nr. 10 BDSG-E). Nach der Nr. 10 sollen im Fall des Scoring „eine Beschreibung des wissenschaftlich anerkannten mathematischstatistischen Verfahrens sowie Angaben zu § 28b Nummer 4“ erfolgen. Nach dem Gesetzesentwurf liegt der Zweck der Meldung darin, die eine Prüfung der Zulässigkeit der beabsichtigten Verfahren zu ermöglichen. Nicht erwähnt wird in dem Entwurf jedoch eine Anpassung von § 4g Abs. 2 S. 2 BDSG, wonach der Datenschutzbeauftragte nur die Angaben nach § 4e Satz 1 Nr. 1 bis 8 auf Antrag jedermann in geeigneter Weise verfügbar machen muss. Informationen zum anerkannten mathematischstatistischen Verfahren sollen also nicht im öffentlichen Verfahrensverzeichnis erwähnt werden.

Natürlich soll auch der § 28b BDSG geändert werden, der derzeit die Zulässigkeit von Scoring-Verfahren regelt. § 28 BDSG gibt vor, was zur Berechnung des Wahrscheinlichkeitswertes genutzt und nicht genutzt werden darf. Nach dem neuen § 28b Abs. 1 Nr. 4 BDSG-E darf ein Wahrscheinlichkeitswert für ein bestimmtes zukünftiges Verhalten des Betroffenen erhoben oder verwendet werden, wenn

für die Berechnung des Wahrscheinlichkeitswerts zum Zwecke der Bonität keine Anschriftendaten, Daten aus sozialen Netzwerken, Daten aus Internetforen, Angaben zur Staatsangehörigkeit, zum Geschlecht, zu einer Behinderung oder Daten nach § 3 Absatz 9 genutzt werden.

Explizit soll also eine Verwendung von besonderen Arten personenbezogener Daten (z.B. Gesundheitsdaten) ebenso ausgeschlossen werden, wie ein Rückgriff auf Informationen aus „sozialen Netzwerken“ und „Internetforen“. Der Praktiker wird sich fragen: Was ist damit gemeint? Die Begründung definiert „Soziale Netzwerke“ und “Internetforen“ als

Plattformen, auf denen z.B. Kontakte, Meinungen, Interessen und das Einkaufsverhalten der betroffenen Personen mitgeteilt werden.

Plattformen auf denen Meinungen und Interessen mitgeteilt werden. Man möchte sich gar nicht ausmalen, was man (bei einer weiten Auslegung) alles hierunter fassen könnte.

Zudem soll eine neue § 28b Abs. 1 Nr. 5 BDSG-E eingefügt werden. Die Verwendung des Wahrscheinlichkeitswertes wird davon abhängig gemacht, dass

der Betroffene vor Berechnung des Wahrscheinlichkeitswerts über die vorgesehene Nutzung seiner Daten schriftlich unterrichtet worden ist. Die Unterrichtung ist zu dokumentieren. Soll die Unterrichtung zusammen mit anderen Erklärungen erfolgen, ist sie besonders hervorzuheben.

Dies bedeutet: bevor überhaupt irgendeine Datenverarbeitung hinsichtlich des Wahrscheinlichkeitswertes beginnen kann, muss der Betroffene schriftlich(!) informiert werden. Dies soll auch innerhalb von AGB möglich sein, jedoch dann deutlich hervorgehoben. Hier grüßt meines Erachtens der Medienbruch. Denn in dem bisher geltenden § 28b Nr. 4 BDSG ist auch allein von „Unterrichtung“ die Rede. Schriftlich muss diese nicht erfolgen.

Zudem soll ein neuer § 28b Abs. 2 BDSG-E vorgeben, dass das wissenschaftlich anerkannte mathematisch-statistische Verfahren muss dem Stand der Wissenschaft und Forschung entsprechen muss. Wie genau dieser Stand aussieht, dies überlässt der Gesetzesentwurf der Bundesregierung, die hierzu durch eine Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrats Vorgaben machen kann.

Auch die Weite des Auskunftsanspruchs soll vergrößert werden. Nach dem neuen § 34 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BDSG-E ist Auskunft zu erteilen, über

die verwendeten Einzeldaten, die Gewichtung der verwendeten Daten, die verwendeten Vergleichsgruppen und die Zuordnung der betroffenen Personen zu den Vergleichsgruppen, die in die Berechnung des Wahrscheinlichkeitswerts einfließen.

Ein solcher Umfang des Auskunftsanspruches ist derzeit nicht vorgesehen.
U
nd noch eine weitere wichtige Änderung soll im Rahmen des Auskunftsanspruchs geregelt werden. § 34 Abs. 2 S. 2 BDSG-E sieht vor, dass der Zugang zu diesen Informationen nicht

unter Berufung auf das Betriebs- und Geschäftsgeheimnis abgelehnt werden“

kann. Diese Änderung referenziert direkt auf das oben erwähnte Urteil des BGH, mit dem die Verfasser des Gesetzentwurfs nicht einverstanden sind und folglich eine gesetzgeberische Anpassung vorschlagen. Interessant ist folgende Klarstellung in der Gesetzesbegründung:

Verlangt werden kann nicht die Offenlegung … des zugrunde liegenden Algorithmus.

Ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse der Unternehmen erkennt der Gesetzesentwurf nicht an. Auch ein unzulässiger Eingriff in das Grundrecht auf Berufsfreiheit in Art. 12 Abs. 1 GG der Scoring-Verwender lehnt die Gesetzesbegründung ab.

Der Gesetzesentwurf sieht noch weitere Änderungen vor. Unter anderem soll eine jährliche Auskunftspflicht (!) der Auskunfteien eingeführt werden.

Zudem soll eine Pflicht für die zuständigen Landesdatenschutzbehörden eingeführt werden, Unternehmen, die Scoring-Verfahren verwenden, mindestens einmal jährlich zu kontrollieren (§ 38 Abs. 1 S. 2 BDSG-E). Hierbei handelt es sich um eine „Sollpflichtprüfung“. Dies bedeutet, dass die Aufsichtsbehörden grundsätzlich prüfen müssen, es sei denn es liegen besondere Umstände vor. Bei der derzeitigen Ausstattung (finanziell als auch personell) der Behörden, darf man sich doch die Frage stellen, inwieweit eine solche Pflicht eventuell weite Teile einer Behörde binden und damit lähmen könnte. Denn eine Prüfung sollte wenn sie denn schon durchgeführt wird doch umfassend erfolgen und nicht etwa als eine Art „Feigenblatt“ dienen. Dies erfordert dann aber auch einigen Einsatz an Personal und Zeit.

Fazit
Es bleibt abzuwarten, inwieweit der vorliegende Gesetzesentwurf im Gesetzgebungsverfahren noch Änderungen erfahren wird und ob sich die Opposition hier gegenüber der Koalition durchsetzen kann. Zudem muss freilich auf die sich bereits abzeichnende Einigung bei der Datenschutz-Grundverordnung hingewiesen werden, die dann Gesetzesnormen schafft, die den hier entstehenden Regelungen grundsätzlich vorgehen.

Einheitlicher Datenschutz durch #EUDataP? Denkste. Nicht bei Nutzerprofilen für Werbezwecke.

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Die Verhandlungen zur geplanten Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) schreiten voran. Der Rat der Europäischen Union möchte noch im Juni eine gemeinsame Position erzielen, mit der dann in die Trilog-Verhandlungen mit dem Parlament und der Kommission eingestiegen werden kann.

Ein in letzter Zeit gerade von deutschen Politikern immer wieder ins Feld geführter Vorteil der DS-GVO wird es sein, dass grundsätzlich ein einheitliches Datenschutzrecht für Europa geschaffen wird. Ein „level playing field“. Doch wenn der Jurist „grundsätzlich“ sagt, dann gibt es immer mindestens eine Ausnahme. Und diese Ausnahme wird, nach derzeitigem Stand, die Erstellung von Profilen unter Pseudonym (etwa durch Cookies) im Internet sein. In Deutschland gilt in diesen Fällen nach § 15 Abs. 3 TMG ein Opt-out-Prinzip. Der Nutzer muss auf sein Widerspruchsrecht hingewiesen werden. In anderen europäischen Ländern gilt ein Opt-in, also die vorherige Einwilligung.

Diese Unterschiede ergeben sich aus einer uneinheitlichen Umsetzung der europäischen Richtlinie 2002/58/EG (geändert durch RL 2009/136/EG; sog. ePrivacy-RL). Als eine Richtlinie macht dieses Instrument den Mitgliedstaaten nur generelle Vorgaben, welchen Inhalt nationale Gesetze haben müssen. Daher exisitiert auch eine in den Mitgliedstaaten uneinheitliche Umsetzung im jeweiligen Recht.

Art. 5 Abs. 3 der RL 2002/58/EG besagt, dass die Mitgliedstaaten sicherstellen müssen, dass die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät eines Teilnehmers oder Nutzers gespeichert sind, nur gestattet ist, wenn der betreffende Teilnehmer oder Nutzer auf der Grundlage von klaren und umfassenden Informationen, die er gemäß der Richtlinie 95/46/EG u. a. über die Zwecke der Verarbeitung erhält, seine Einwilligung gegeben hat.

Eigentlich, so denkt man, wird hier klar eine Einwilligungspflicht vorgeschrieben. Und dies vor allem nicht nur für „personenbezogene Daten“, sondern für die Speicherung von Informationen (!) oder den Zugriff auf solche. In Deutschland war lange unklar, ob das geltende Telemediengesetz diese Vorgaben wirklich umsetzt.

Seit Februar 2014 und einem Artikel von Adrian Schneider auf Telemedicus wissen wir jedoch: sowohl die EU-Kommission als auch das Bundeswirtschaftsministerium gehen davon aus, dass die ePrivacy-RL in Deutschland umgesetzt wurde. Interessanterweise sehen das übrigens auch die europäischen Datenschützer (versammelt in der Art. 29 Gruppe) so. Dies ergibt sich aus einer Stellungnahme aus dem Jahr 2013 (WP 208, dort S. 2). Dort geht die Art. 29 Gruppe davon aus, dass die ePrivacy-RL seit Januar 2013 in allen EU-Staaten umgesetzt wurde.

Schön. Nun wissen wir also, dass unser geltendes TMG die europäischen Vorgaben nach Ansicht der zuständigen Stellen umsetzt.

Und wie komme ich nun zu der Annahme, dass es nach Inkrafttreten der DS-GVO weiterhin dabei bleibt, dass für Zwecke der Werbung, der Marktforschung oder zur bedarfsgerechten Gestaltung der Telemedien Nutzungsprofile bei Verwendung von Pseudonymen erstellt werden dürfen, sofern der Nutzer dem nicht widerspricht (=Opt-out)?

Diese Woche hat die Europäische Kommission ihre Initiative für den Digitalen Binnenmarkt vorgestellt. Sie behandelt darin viele wichtige Themen. Fast beiläufig findet sich auf S. 47 des Arbeitspapiers (PDF) die Aussage, dass die ePrivacy-RL eine sog. „lex specialis”, also ein spezielles Gesetz, das dem allgemeinen Gesetz (dann der DS-GVO) in ihrem Anwendungsbereich vorgeht. Damit würde auch die Vorgabe aus Art. 5 Abs. 3 der ePrivacy-RL, die ja nach Angaben der Ministerien und der Kommission in Deutschland umgesetzt ist, ebenfalls den Regeln der DS-GVO, etwa zur Bildung von Profilen unter Pseudonymen, vorgehen.

Man könnte nun noch fragen, ob denn die ePrivacy-RL nicht nur für den Bereich der elektronischen Kommunikation ein Spezialgesetzt ist, also etwa das Angebot der Telekommunikationsunternehmen. Meines Erachtens nicht. Denn das besondere an Art. 5 Abs. 3 der ePrivacy-RL ist gerade, dass diese Vorgabe nicht nur auf Betreiber öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste und auf Betreiber öffentlicher Kommunikationsnetze in der Gemeinschaft anwendbar ist, sondern für jede Rechtsperson, die Informationen auf intelligente Endgeräte überträgt oder auf diesen Geräten liest, gilt. So im übrigen auch die Art. 29 Gruppe in ihrer Stellungnahme WP 202 (PDF), dort S. 9.

Also, wenn sich nicht innerhalb der Verhandlungen zur DS-GVO etwas am Verhältnis zur ePrivacy-RL ändert oder hierzu eine Klarstellung erfolgt, gilt in Zukunft weiterhin ein uneinheitlicher Datenschutz in Europa, zumindest in Bezug auf die Erstellung von Nutzerprofilen über Cookies zu Werbezwecken unter Pseudonym. Happy level playing field!

Gericht: Namen und Kontaktdaten von Amtsmitarbeitern dürfen nicht im Internet veröffentlicht werden

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Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat mit Urteil vom 25.03.2015 (Az. 5 B 14.2164) entschieden, dass personenbezogene Daten von Behördenmitarbeitern (etwa Name, Telefon- und Faxnummer) nicht einfach öffentlich im Internet von Dritten zum Abruf bereitgehalten werden dürfen. Es fehle diesbezüglich an einem berechtigten Interesse des Veröffentlichenden und auch das schutzwürdige Interesse des Betroffenen würde, wenn die Informationen ansonsten nicht öffentlich verfügbar sind, überwiegen.

Der Fall
Eine kommunale Wählervereinigung in der Rechtsform eines eingetragenen Vereins, deren Zweck die Teilnahme an Kommunalwahlen ist, wendete sich gegen eine Anordnung des Bayerischen Landesamts für Datenschutzaufsicht (LDA) zur Löschung personenbezogener Daten. Grundlage dieser verwaltungsrechtlichen Anordnung gegen den Verein war, dass dieser auf seiner Homepage den E-Mail-Verkehr zwischen dem Vorstand und einer Angestellten im öffentlichen Dienst im Bürgerbüro des Umweltministeriums veröffentlichte. In der von dem Verein veröffentlichten Adresszeile und in der Signatur der E-Mails waren der Anfangsbuchstabe des Vornamens der Angestellten, ihr Nachname, ihre dienstliche E-Mailadresse, die um die letzten beiden Ziffern gekürzte Telefonnummer, die dienstliche Faxnummer und die Dienstadresse angegeben.

Die Entscheidung
Das Gericht entschied, dass sich der Kläger nicht auf das sogenannte Medienprivileg nach § 41 BDSG berufen kann und dass auch sonst keine Rechtsvorschrift ersichtlich sei, die die Nennung personenbezogener Daten Dritter auf der Homepage erlauben würde.

Veröffentlichung der Daten
Nach Ansicht des Gerichts wurden durch die Veröffentlichung des Mail-Verkehrs und der darin enthaltenen Informationen auf der Homepage die personenbezogenen Daten der Behördenmitarbeiterin in der Weise verarbeitet, das Dritte diese Daten einsehen oder abrufen konnten. Damit lag nach Auffassung des Gerichts eine Datenübermittlung nach § 3 Abs. 4 S. 2 Nr. 3 b) BDSG vor. Was das Gericht hier jedoch unbeachtet lässt ist, dass nach dem Gesetz diese Daten auch tatsächlich eingesehen oder abgerufen werden müssen („einsieht oder abruft“). Im Ergebnis liegt freilich dennoch eine Datenverarbeitung vor, sei es als Speicherung (§ 3 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 BDSG) oder in der Form der Weitergabe (§ 3 Abs. 4 S. 2 Nr. 3 a) BDSG), denn für die Weitergabe reicht die Möglichkeit der Kenntnisnahme der Informationen durch einen Dritten aus. Mit Blick auf die Veröffentlichung von Daten auf einer Internetseite entscheid dies der EuGH im Jahre 2003 (C-101/01) noch anders, wobei dieser Entscheidung wohl auch andere Erwägungen zugrundlagen. In der Google-Entscheidung (C-131/12) ging der EuGH jüngst relativ unproblematisch davon aus, dass die Darstellung von Ergebnislisten mit personenbezogenen Daten im Internet eine Weitergabe dieser Daten an Dritte darstellt.

Kein Medienprivileg
Der Verein brachte zu seiner Verteidigung unter anderem vor, dass sein Handeln unter das sog. Medienprivileg (§ 41 BDSG) fallen würde und er daher die Vorgaben des BDSG weitestgehend nicht zu beachten habe. Nach § 41 BDSG werden Unternehmen oder Hilfsunternehmen der Presse von den Bestimmungen des BDSG weitgehend freigestellt, soweit sie personenbezogene Daten ausschließlich zu eigenen journalistisch-redaktionellen oder literarischen Zwecken erheben, verarbeiten oder nutzen. Dieser Auffassung folgte das Gericht nicht:

Bei der vom Kläger durch seinen Vorstand betriebenen Webseite handelt es sich, wie ein Blick auf den in der Satzung des Vereins beschriebenen Vereinszweck eindeutig zeigt, nicht um eine Tätigkeit im Pressewesen, sondern um eine Tätigkeit in der kommunalen Parteipolitik.

Das Berichten zu einem bestimmten politischen Thema auf der Homepage über eigene Aktivitäten sei für den Verein daher nicht Zweck, sondern nur das Mittel zum eigentlichen Zweck des politisch tätigen Vereins gewesen. Einer Verarbeitung von Daten zu ausschließlich journalistisch-redaktionellen Zwecken fand daher nicht statt.

Auch hier könnte man die Wertung des Gerichts zumindest kritisch hinterfragen. Die im Datenschutzrecht vorgesehene Privilegierung von Datenverarbeitungen für ausschließlich journalistische Zwecke ist nämlich durchaus nicht im Sinne klassischer Pressearbeit zu verstehen. So hat bereits der EuGH festgestellt (C-73/07), dass Handlungen als journalistische Tätigkeiten eingestuft werden können,

wenn sie zum Zweck haben, Informationen, Meinungen oder Ideen, mit welchem Übertragungsmittel auch immer, in der Öffentlichkeit zu verbreiten. Journalistische Tätigkeiten sind nicht Medienunternehmen vorbehalten und können mit der Absicht verbunden sein, Gewinn zu erzielen.

Der EuGH legt die das Medienprivileg also durchaus weit aus. Dies ändert freilich nichts an der Voraussetzung, die Datenverarbeitung ausschließlich zu einem journalistischen Zweck, wie etwa die Verbreitung von Meinungen, vorzunehmen.

Keine gesetzliche Erlaubnis
Damit war klar, dass die Datenverarbeitung vollumfänglich in den Anwendungsbereich des BDSG fiel. Nach § 4 Abs. 1 BDSG war somit eine gesetzliche Erlaubnis oder die Einwilligung der Betroffenen erforderlich. Eine Einwilligung lag freilich nicht vor. Auch § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG, wonach das Übermitteln personenbezogener Daten als Mittel für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke zulässig ist, soweit es zur Wahrung berechtigter Interessen der verantwortlichen Stelle erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht, dass das schutzwürdige Interesse des Betroffenen an dem Ausschluss der Verarbeitung oder Nutzung überwiegt, konnte vorliegend nicht zu einer Rechtmäßigkeit der Verarbeitung führen.

Das Gericht verneinte bereits das Vorliegen eines Interesses des Vereins, den Namen und die Kontaktdaten der Betroffenen konkret zu benennen. Eine solche Einschätzung hängt freilich immer sehr stark von den Umständen des Einzelfalls ab. Vorliegend besaß die Betroffene ersichtlich keine sachbearbeitende oder sonstwie herausgehobene Funktion. Sie hatte lediglich Fachinformationen von der zuständigen Fachabteilung an den Verein weitergeleitet. Es bestehe schlicht kein Zusammenhang zwischen dem veröffentlichten Inhalt der E-Mails und der Person der Betroffenen.

Das Gericht stellt zum Schluss zudem fest, dass selbst für den Fall, dass ein berechtigtes Interesse des Vereins bestanden hätte, das schutzwürdige Interesse der Betroffenen vorliegend überwogen hätte. Die Begründung ähnelt ein wenig derjenigen, die wir aus dem bereits oben einmal zitierten Google-Urteil des EuGH kennen. Nach dem Gericht handelte es sich insofern um einen nicht ganz unerheblichen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht der Betroffenen, deren Daten zudem gerade nicht allgemein zugänglich waren. Diese Feststellung gelte auch für die im öffentlichen Dienst tätigen Mitarbeiter, die ohne ein überwiegendes berechtigtes Interesse mit ihren personenbezogenen Daten nicht einfach im Internet benannt werden dürften. Der für den Verein relevante Verwaltungsvorgang als solcher ließe sich zudem problemlos und ohne sachlichen Informationsverlust auch ohne Nennung personenbezogener Daten darstellen. So stellt das Gericht letztendlich fest:

Zusammengefasst wäre bei einer Interessenabwägung daher dem Interesse der Beigeladenen, ihre personenbezogenen Daten nicht weltweit abrufbar im Internet veröffentlicht zu sehen, der Vorrang einzuräumen.

Fazit
In der Sache und auf der Grundlage der in diesem Einzelfall vorliegenden Umstände, ist das Urteil durchaus vertretbar. Insbesondere im Rahmen der Abwägung der Interessen der Beteiligten steckt jedoch oft ein gewisser Spielraum für Argumentationen, so dass ein Ergebnis kaum per se vorhersehbar erscheint.

Bundesregierung: Warum die geplante VDS nicht anlasslos ist und der Tweet von Heiko Maas in Ordnung geht

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Die Diskussion um die Einführung einer Vorratsdatenspeicherung in Deutschland geht weiter. Am 15. April 2015 stellte Bundesminister Heiko Maas Leitlinien zur Einführung einer Speicherpflicht und Höchstspeicherfristen für Verkehrsdaten vor. Diese geben eine erste Auskunft dazu, wie die Bundesregierung die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts und auch der Europäischen Gerichtshofs (C-293/12) in einem nationalen Gesetz umsetzen möchte.

Insbesondere wurden die Leitlinien deshalb kritisiert, weil auch zukünftig eine „anlasslose“ Speicherung von Verkehrsdaten vorgesehen ist. Prof. Härting konstatiert: die Speicherverpflichtung soll – wie gehabt – flächendeckend und anlasslos gelten.

Wie reagiert die Bundesregierung auf die Kritik? Bisher noch zurückhaltend.

Im Bundestag hat jedoch kürzlich Christian Lange, Parl. Staatssekretär beim Bundesminister der Justiz und für Verbraucherschutz, im Rahmen einer Fragestunde (PDF, ab S. 9441) interessante neue Einblicke in die Begründung der Bundesregierung und ihre Sichtweise zur Rechtmäßigkeit der geplanten Regelungen gegeben.

Nach Aussage von Lange kombinieren die vorgestellten Leitlinien

zeitlich und inhaltlich eng begrenzte Speicherfristen mit sehr strengen Abrufregelungen. Auf diese Weise wird den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs nachgekommen.

Die Antworten des parlamentarischen Staatssekretärs erfolgten auf Fragen der Bundestagsabgeordneten Katja Keul (Grüne). Frau Keul kritisierte vor allem, dass die vorgestellten Leitlinien weiterhin eine „anlasslose“ Speicherung von Verkehrsdaten vorsehen. Doch diese Anlasslosigkeit, also eine Speicherung von Verkehrsdaten von Personen, „bei denen keinerlei Anhaltspunkt dafür besteht, dass ihr Verhalten in einem auch nur mittelbaren oder entfernten Zusammenhang mit schweren Straftaten stehen könnte“ (so der EuGH in seinem Urteil, Rz. 58), führte im Fall der europäischen Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung unter anderem zu deren Unwirksamkeit.

Herr Lange verweist in seiner Antwort ebenfalls auf Rz. 57 und 58 des EuGH-Urteils. Den dort von dem Gerichtshof aufgestellten Vorgaben, werde die Bundesregierung dadurch

nachkommen, dass gerade nicht alle Daten gespeichert werden – wie ich es in der Antwort eben dargestellt habe. So sind die Daten von Diensten der elektronischen Post komplett ausgenommen. Auch aufgerufene Internetseiten und Inhalte der Kommunikationen werden nicht gespeichert.

Leider verweist Herr Lange nicht auf den Umstand, dass ein Teil seiner Begründungen völlig ins Leere gehen. Denn die vom EuGH für ungültig erklärte Richtlinie sah überhaupt keine Speicherung von aufgerufenen Internetseiten oder gar Inhalten der Kommunikation vor. Es werden also Argumente für eine Einhaltung der Vorgaben des EuGH vorgebracht, die der EuGH überhaupt nicht zu prüfen und in seine Erwägung einbezogen hatte.

Herr Lange weiter:

Schließlich werden Berufsgeheimnisträger besonders geschützt.

Unabhängig davon, wie dieser Schutz nach (!) einer Erhebung und Speicherung der Verkehrsdaten von Berufsgeheimnisträgern ausgestaltet ist, werden die Verkehrsdaten dieser Personengruppe nach den Leitlinien auch anlasslos erhoben und gespeichert.

Etwas zum Schmunzeln und in der politischen Beratung im Bundestag bestimmt ein ungewöhnlicher Vorgang (noch dazu wenn man bedenkt, dass hier die Bundesregierung einen noch nicht vorgelegten Gesetzesentwurf verteidigt), ist dann noch der Hinweis von Frau Keul auf den bekannten Tweet von Justizminister Maas, der lautet:

#VDS lehne ich entschieden ab – verstößt gg Recht auf Privatheit u Datenschutz. Kein deutsches Gesetz u keine EU-RL! http://t.co/TOnbqi2vST

— Heiko Maas (@HeikoMaas) 15. Dezember 2014

Die Vereinbarkeit einer solchen Aussage mit den später vorgestellten Leitlinien wurde auf Twitter kritisiert. Auch hierzu äußert sich Herr Lange und erklärt abschließend:

Deshalb ist dieser Tweet in vollem Einklang mit dem Vorgehen der Bundesregierung.

 

Bundesregierung: Datensammlungen stellen einen Wettbewerbsvorteil dar

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Die deutsche Bundesregierung hat sich in einer Stellungnahme vom 22. April 2015 zum XX. Hauptgutachten der Monopolkommission 2012/2013 und dabei insbesondere auch zu dem Themenkreis Datenschutz, Wettbewerb und Markmacht geäußert.

Das referenzierte Hauptgutachten der Monopolkommission hatte ich bereits einmal hier im Blog besprochen. Die Monopolkommission widmet sich darin unter anderem auch der Internetökonomie und den Problemkreisen Datenschutz, Wettbewerb und Verbraucherschutz. Inbesondere geht es dabei auch um die Auswirkungen der Sammlung von großen Mengen personenbezogener Daten und wie sich das Datenschutz- und Kartellrecht hier ergänzen können oder sollten.

In ihrer Stellungnahme geht die Bundesregierung zunächst auf die geplante Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) auf europäischer Ebene ein. Ihrer Ansicht nach wird die DS-GVO eine wettbewerbsfördernde Dimension besitzen, welche insbesondere durch die Harmonisierung des derzeitigen EU-Datenschutzrechts und eine damit angestrebte Angleichung der Anwendungspraxis zum Ausdruck kommen soll. (S. 3) Nicht erwähnt wird freilich, dass die DS-GVO möglicherweise weitreichende Ausnahmeklauseln enthalten könnte, die es den Mitgliedstaaten erlauben würden, jeweils eigene nationale Regelungen zum Umgang etwa mit bestimmten Arten von personenbezogenen Daten zu schaffen. Wo dann der Harmonisierungseffekt einer Verordnung bleibt, wird sich zeigen.

Weiter trifft die Bundesregierung dann eine klare Aussage:

Eine (oft langfristig aufgebaute) Sammlung von personenbezogenen Daten über das Verhalten von Nutzern stellt jedenfalls gegenüber Wettbewerbern, die nicht über eine solche Sammlung verfügen, einen erheblichen Wettbewerbsvorteil dar und kann so die Marktzutrittsschranken erhöhen.

Nach Ansicht der Bundesregierung soll das Allheilmittel gegen solche Tendenzen das in der DS-GVO neu zu schaffende „Recht auf Datenportabilität“ sein, welches eine leichte Übertragung von Datensätzen ermöglichen soll und den

Wechsel von einem Internetdiensteanbieter zum anderen erleichtert.

Dass freilich in der DS-GVO nichts davon steht, dass das Recht auf Datenportabilität allein auf Internetdiensteanbieter anwendbar ist und damit faktisch jede (!) verantwortliche Stelle trifft (den Handwerksbetrieb ebenso wie den Stromanbieter), wird auch hier nicht näher beleuchtet. Nicht nur die Internetdiensteanbieter wären also derzeit von der Pflicht zur Datenportabilität erfasst. Die Regierung geht davon aus, dass es wettbewerbsbehindernde Lock-in-Effekte verringern kann.

Auch äußert sich die Bundesregierung zu der generellen Bedeutung und den Auswirkungen des Datenschutzrechts auf den Märkten im Internet. Die Bundesregierung teilt hier nämlich die Auffassung der Monopolkommission,

dass dem Datenschutzrecht auf Internetmärkten eine wichtige wettbewerbspolitische Bedeutung zukommt.

Fast im unmittelbaren Zusammenhang gesteht die Bundesregierung jedoch auch ein, dass das Zusammenspiel von Wettbewerbs- und Datenschutzaspekten weitgehend ungeklärt und insbesondere zu diesen Fragen eine vertiefte Sachverhaltsaufklärung erforderlich ist (S. 4).

Weitergehend stellt die Bundesregierung klar, dass der Schutz vor Marktmachtmissbrauch sowie eine effektive Zusammenschlusskontrolle gesichert sein müssen. Dass die geltenden rechtlichen Vorschriften insoweit möglicherweise defizitär sind, erkennt die Regierung. Sie wird daher den bestehenden Ordnungsrahmen umfassend auf eventuellen Anpassungsbedarf prüfen und

dabei auf eine sorgfältig austarierte Balance zwischen technologieoffenen, innovationsfreundlichen Rahmenbedingungen auf der einen und einer Marktmachtbegrenzung auf der anderen Seite achten.

Konkret nennt die Bundesregierung auch ein Beispiel. Ihrer Ansicht nach wirft der Erwerb von WhatsApp durch Facebook die Frage auf, inwieweit bei der Prüfung, ob ein Zusammenschluss der Fusionskontrolle unterfällt, nicht nur die aktuellen Umsätze der Unternehmen berücksichtigt werden sollten, sondern auch der Wert einer Transaktion. Nach Auffassung der Regierung wird dieser Wert maßgeblich durch die Zahl der Nutzer und den Wert der Daten bestimmt.

Und wie sieht es mit einer möglichen Monopolstellung von Google aus? Die Monopolkommission war zu dem Ergebnis gelangt, dass Internetsuchmaschinen keine wesentlichen Einrichtungen darstellen und auch nicht unerlässlich seien, um das Internet zu nutzen. Die Bundesregierung scheint diese Auffassung zumindest nicht vollumfänglich zu teilen. Sie sieht hier weiteren Klärungsbedarf und eventuell einen Ansatz für weitergehende Regelungen. Insbesondere sollte ihrer Ansicht nach auf europäischer Ebene geprüft werden,

inwieweit für marktmächtige Plattformbetreiber über das Wettbewerbsrecht hinausgehende Regeln erforderlich sind.

Ausgeschiedene Arbeitnehmer: Nachfrage durch Ex-Arbeitgeber erlaubt?

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Das Datenschutzrecht spielt bekanntlich auch in einem bestehenden Arbeitsverhältnis eine Rolle. Der für Datenverarbeitungen im Beschäftigungsverhältnis spezielle § 32 BDSG regelt, dass personenbezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist.

Besteht das Arbeitsverhältnis also noch, so darf der Arbeitgeber grundsätzlich jene Datenverarbeitungen mit personenbezogenen Daten der Arbeitnehmer vornehmen, die zur Durchführung des jeweiligen Arbeitsverhältnisses erforderlich sind.

Doch wie sieht es aus, wenn das Arbeitsverhältnis durch den Arbeitnehmer gekündigt wurde und eben aktuell kein Beschäftigungsverhältnis mehr besteht. Darf dann der ehemalige Arbeitgeber bei seinem Ex-Mitarbeiter anrufen (oder anrufen lassen), um nach den Gründen für die Kündigung zu Fragen.

Die Landesdatenschutzbeauftragte des Saarlandes schildert einen solchen Fall in ihrem aktuell veröffentlichten Tätigkeitsbericht 2013/14 zum Datenschutz (PDF).

Demnach beschwerte sich bei der Aufsichtsbehörde eine Person, der sein Arbeitsverhältnis gekündigt hatte, über seinen ehemaligen Arbeitgeber. Dieser hatte ein externes Callcenter damit beauftragt, Mitarbeiter, die ihr Arbeitsverhältnis gekündigt hatten, nach den Gründen zu befragen und dem Callcenter zu diesem Zweck Namen und Telefonnummern der betreffenden Personen übergeben.
Die Datenschutzbehörde hat dieses Vorgehen als einen Verstoß gegen § 32 BDSG bewertet. Eine Interessenabwägung zwischen dem Interesse des Unternehmens an einer Verbesserung der Arbeitsbedingungen mit den schutzwürdigen Belangen der ausgeschiedenen Mitarbeiter ließe die betreffende Maßnahme als unverhältnismäßig erscheinen. Das Unternehmen stellte die Aktion sofort ein und ein Bußgeldverfahren wurde daher nicht eingeleitet.
In concreto wird es der Datenschutzbehörde wohl zum einen an der „Erforderlichkeit“ der betreffenden Datenverwendung (Übermittlung der Daten an das Callcenter und Nutzung der Daten für den Anruf) gefehlt haben. Zum anderen kann man sich in der vorliegenden Situation jedoch auch fragen, ob § 32 BDSG hier überhaupt einschlägig ist. Denn ein Beschäftigungsverhältnis bestand ja gerade nicht mehr. Das Arbeitsverhältnis war anscheinend bereits vor dem Anruf beendet. Auch eine Datenverarbeitung zur „Beendigung“ eines Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des § 32 BDSG dürfte daher nicht vorgelegen haben.

Sollte § 32 BDSG nicht einschlägig gewesen sein, so müsste man die Datenverarbeitung an § 28 BDSG messen.

Insbesondere eine Interessenabwägung auf der Grundlage von § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG dürfte hier wohl jedoch auch zu einer Unzulässigkeit der Aktion kommen. Gerade wenn der Arbeitgeber, wie in vorliegender Situation, von sich aus gekündigt hat, kann es nämlich durchaus sein, dass „schutzwürdige Interesse des Betroffenen an dem Ausschluss der Verarbeitung oder Nutzung“ der personenbezogenen Daten überwiegen.

Eine Einzelfallbetrachtung bleibt jedoch auch in derartigen Konstellationen nicht aus. Die Umstände der konkreten Situation können das Ergebnis einer Interessenabwägung nämlich durchaus beeinflussen.