Am 17.1.2023 hat der EDSA seinen Bericht zur Arbeit der „Cookie Banner Taskforce“ veröffentlicht (PDF). Der Bericht und die dort abgestimmten Positionen zur Anwendung der ePrivacy Richtlinie (bzw. nationaler Umsetzungen, also in Deutschland des TTDSG), ist vor allem deshalb relevant, weil es im Anwendungsbereich der ePrivacy Richtlinie keinen One Stop Shop Mechanismus gibt. Das bedeutet, dass es für die Aufsichtsbehörden keine Pflicht gibt, bei grenzüberschreitenden oder EU-weit relevanten Verarbeitungen eine Abstimmung innerhalb Europas vorzunehmen. Über die Festlegungen in dem Bericht erfolgt nun aber eine, aus Sicht der Praxis begrüßenswerte, abgestimmte Positionierung zu einigen Aspekten.

Verhältnis zwischen ePrivacy Richtlinie und DSGVO

Zur Abgrenzung zwischen der ePrivacy Richtlinie (TTDSG in Deutschland) und der DSGVO stellen die Aufsichtsbehörden fest, dass für die von einem Verantwortlichen „vorgenommenen Folgeverarbeitungen“, also Verarbeitungen, die nach der Speicherung von oder dem Zugang zu Informationen, die im Endgerät eines Nutzers gespeichert sind, erfolgen (z.B. das Setzen oder Lesen von Cookies), der anwendbare Rahmen die DSGVO ist.

Der Dauerbrenner: Ablehnungsmöglichkeit auf erster Ebene

Zudem setzt sich der Bericht auch mit der schon lange diskutierten Frage auseinander, wie eine Ablehnungsmöglichkeit in einem Cookies Banner oder einer CMP ausgestaltet sein muss, damit die Einwilligung wirksam eingeholt werden kann.

Die Mitglieder der Taskforce waren sich einig, dass die folgenden Beispiele nicht zu gültigen Einwilligungen führen:

• Die einzige angebotene Handlungsalternative (außer der Erteilung der Einwilligung) besteht aus einem Link hinter Formulierungen wie „ablehnen“ oder „ohne Zustimmung fortfahren“, eingebettet in einen Textabschnitt im Cookie-Banner, ohne ausreichende visuelle Unterstützung, um die Aufmerksamkeit eines durchschnittlichen Nutzers auf diese alternative Handlung aufmerksam zu machen;
• die einzige angebotene Handlungsalternative (außer der Erteilung der Einwilligung) besteht aus einem Link hinter Formulierungen wie „ablehnen“ oder „ohne Zustimmung fortfahren“, die außerhalb des Cookie-Banners platziert sind, ohne eine ausreichende visuelle Unterstützung um die Aufmerksamkeit der Nutzer auf diese alternative Aktion außerhalb des Rahmens zu lenken;

Der EDSA verlangt also eine Ablehnungsmöglichkeit (genauer müsste man sagen, eine Möglichkeit, die Einwilligung nicht zu erteilen), auf der ersten Ebene. Zudem muss auf diese Möglichkeit auch irgendwie deutlich hingewiesen werden.

Gleichzeitig verlangt der EDSA in dem Bericht aber nicht, dass etwa Schaltflächen eins zu eins gleich gestaltet sein müssen. Nicht ausreichend ist nach Ansicht des EDSA eine Ablehnungsmöglichkeit in einem Fließtext, wenn auf diese nicht hervorgehoben hingewiesen wird.

Hieraus lässt sich wohl ableiten, dass die Ablehnungsmöglichkeit durchaus zulässig in einem Fließtext eingebettet sein darf, wenn sie besonders hervorgehoben ist und sich vom restlichen Text abhebt (also nicht versteckt wird). Also etwa durch Fettdruck, Unterstreichung oder eine andere Farbe.