In seinem jüngsten Tätigkeitsbericht (PDF, 13.7.2021) befasst sich das BayLDA mit der Vorgabe des Art. 7 Abs. 4 DSGVO und der Frage, wann eine Einwilligung „freiwillig“ abgegeben wurde.

Die Behörde berichtet von einem Fall, in dem ein Verlag eine nahezu kostenlose Software auf einem Online-Portal im Gegenzug zu einer verpflichtenden Einwilligung in die Newsletter-Anmeldung zur Verfügung gestellt hat. Alternativ konnte die Software auf einem eigenen Portal des Verlags kostenpflichtig ohne Einwilligung in die werbliche Nutzung erworben werden.

Dabei spielt bei der Beurteilung der Freiwilligkeit der Einwilligung das Vorhandensein von Wahlmöglichkeiten eine zentrale Rolle.

Die Behörde verweist auf die Leitlinien des EDSA zur Einwilligung. Die dortigen Erläuterungen versteht die Behörde so, dass Anmeldungen zu einem Newsletter im Gegenzug zu einen kostenlosen Produkt nur dann freiwillig sind, wenn das gleiche Produkt auf derselben Plattform kostenpflichtig und ohne Pflicht zur Newsletter-Anmeldung angeboten wird.

Ansicht der Behörde: „Es reicht dabei nicht aus, dieses Produkt kostenpflichtig auf einer völlig anderen Plattform von einem Drittanbieter anzubieten„.

Denn, so die Behörde, dies würde bedeuten, dass der Verantwortliche die Entwicklungen des Marktes verfolgen müsste, um eine fortgesetzte Gültigkeit der Einwilligung in die Datenverarbeitungstätigkeiten sicherzustellen, da der Drittanbieter seine Dienstleistungen zu einem späteren Zeitpunkt ändern könnte.

Die Ansicht der Behörde finde ich nachvollziehbar. Aber man mag auch anders argumentieren. Etwa, dass eine fortgesetzte Überwachung der Gültigkeit der Einwilligung in der DSGVO nicht vorgesehen ist. Man könnte zB argumentieren, dass im Moment der Abgabe der Einwilligung die Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Auch die Freiwilligkeit. Wenn dann auf dieser Grundlage Daten verarbeitet werden, erfolgt diese auf der einmal erteilten Einwilligung. So hat etwa auch das OVG Saarlouis in einem Urteil zum Nachweis der erteilten Einwilligung entschieden, „dass der für die Verarbeitung Verantwortliche den Umstand einer wirksamen Einwilligungserteilung – wie hier z.B. gegenüber der Beklagten als Aufsichtsbehörde – nachweisen muss„. Das OVG stellt klar auf die Situation der Erteilung ab. Auch der EuGH ging in Orang Romania davon aus, dass sich der Nachweis einer wirksamen Einwilligung auf die Situation der Erteilung bezieht („dass es dem für die Verarbeitung von Daten Verantwortlichen obliegt, nachzuweisen, dass die betroffene Person ihre Einwilligung in die Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten durch aktives Verhalten bekundet hat„).