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Seltsamer Beschluss der Datenschutzkonferenz zu „verhaltensbasierter Werbung“ (UPDATE)

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Auf der Webseite der Datenschutzkonferenz (DSK) wurde mit Datum vom 25.9.2019 ein Beschluss zu „verhaltensbasierter Werbung“ veröffentlicht (PDF). Seltsam ist der Beschluss, da er sich materiell rechtlich überhaupt nicht mit verhaltensbasierter Werbung befasst und zudem auch formelle Defizite aufweist und den Leser mit Fragen zurücklässt.

Beschluss

Der Beschluss bezieht sich auf eine Beschwerde des Netzwerk Datenschutzexpertise (Netzwerk). Gemeint ist wohl diese Beschwerde (PDF). Dort wird auf mögliche Verstöße gegen das Datenschutzrecht durch Google und „andere Internet-Unternehmen der Branche“ hingewiesen. Die Beschwerde des Netzwerks ist von vier Personen unterzeichnet und datiert auf den 4.6.2019. Laut dem Beschluss der DSK wird in der Beschwerde die Datenverarbeitung durch Google sowie weitere Anbieter, die Mitglieder des IAB Europe sind, gerügt. Die DSK bezieht sich ausdrücklich nur auf diese Beschwerde, die bei mehreren deutschen Datenschutzbehörden eingelegt wurde.

Die DSK folgert aus der Beschwerde, dass diese sich allein gegen Google richtet, da weitere „Anbieter bzw. Akteure“ nicht ausdrücklich genannt werden.

Die DSK hat daraufhin den oben verlinkten Beschluss gefasst. Kurzer Exkurs zu dem Verständnis der DSK, was ein Beschluss ist. „Beschlüsse sind Positionen, die die Auslegung datenschutzrechtlicher Regelungen bzw. entsprechende Empfehlungen betreffen.“ (siehe: Geschäftsordnung der Konferenz der unabhängigen Datenschutzaufsichtsbehörden des Bundes und der Länder (Datenschutzkonferenz), PDF). Zur besseren Verständlichkeit meiner nachfolgenden Kritik, hier der Inhalt des Beschlusses:

Die Beschwerde erfüllt die Anforderungen gem. Art. 77 DSGVO, da sie

1. von natürlichen Personen als betroffenen Personen eingelegt wurden (die 4 Unterzeichner);

2. sich gegen einen konkreten Verantwortlichen richtet (Google) und

3. die betroffenen Personen beschwerdebefugt sind, da sie umfassend erläutern, dass die Datenverarbeitung bei der personalisierten Online-Werbung gegen die DS-GVO verstößt und sie dadurch in ihren Rechten verletzt werden.

II. Beschwerdegegner ist zunächst nur Google. Soweit sich die Beschwerde gegen dieses Unternehmen richtet, ist sie zunächst an den Hamburgischen Beauftragten weiterzuleiten.

IV. Das IAB Europe ist kein Verantwortlicher im Sinne des Art. 4 Nr. 7 DS-GVO, da es sich beim IAB Europe lediglich um einen Interessenverband von Unternehmen aus dem Bereich Programmatic Advertising handelt.

V. Sofern eine Aufsichtsbehörde der Auffassung ist, die Beschwerde sei dahingehend auszulegen, dass sich die Beschwerde gegen die jeweiligen Mitgliedsunternehmen des IAB Europe richtet, so ist mit der Beschwerde entsprechend Ziff. III. zu verfahren.

Kritik

Es stellt sich natürlich zunächst die Frage, was die DSK mit diesem Beschluss bezweckt. Dies wird zumindest für mich, auch nach mehrmaligen Lesen, nicht ganz deutlich.

Kritisieren lässt sich zunächst, dass der Beschluss, anders als in der Überschrift suggeriert, inhaltlich nichts mit einer materiell-rechtlichen Position der Behörden zur verhaltensbasierten Werbung zu tun hat. Vielmehr scheint es hier um die Festlegung einer nationalen Zuständigkeit für eine (oder mehrere?) Beschwerde(n) sowie die Feststellung des Vorliegens der Voraussetzungen für eine (oder mehrere?) Beschwerde(n) zu gehen.

Da stellt sich freilich die Frage, was diese Beschwerde so besonders macht, dass die DSK sich zu einem Beschluss gezwungen sah? Denn andere Beschwerden, die bei den Behörden eingehen, werden nicht per Beschluss der DSK veredelt. Zu dem Hintergrund des Beschlusses, finden sich keine Angaben.

Zudem ist zu fragen, was Ziel des Beschlusses ist? Eine bindende Wirkung für alle Aufsichtsbehörden? Diesen Anschein erweckt Ziff. II: „ist sie zunächst an den Hamburgischen Beauftragten weiterzuleiten“. Gibt die DSK nun alles Aufsichtsbehörden bindend vor, wie diese mit Beschwerden umzugehen haben und welche Behörde national zuständig ist? Meine Vermutung ist, dass der Beschluss eine Manifestierung der Vorgabe des § 19 Abs. 2 S. 1 BDSG darstellt. Danach gibt die Aufsichtsbehörde, bei der eine betroffene Person Beschwerde eingereicht hat, die Beschwerde an die federführende Aufsichtsbehörde nach § 19 Abs. 1 BDSG, in Ermangelung einer solchen an die Aufsichtsbehörde eines Landes ab, in dem der Verantwortliche oder der Auftragsverarbeiter eine Niederlassung hat. Da diese Abgabe aber ohnehin gesetzlich zwingend („gibt die Beschwerde…ab“) vorgegeben ist, stellt sich die Frage nach dem Sinn des Beschlusses.

In Ziff. II wird per Beschluss vorgegeben, dass „Google“ der Beschwerdegegner sei. Welche Einheit ist hier jedoch mit „Google“ gemeint? Die Google LLC, die Google Ireland Limited oder z.B. Google Germany GmbH? Dies wird in dem Beschluss nicht deutlich und lässt den Leser ratlos zurück. Auch aus der oben verlinkten Beschwerde wird dies nicht klar. Konkretisiert die DSK evtl. eine zu allgemein abgefasste Beschwerde per Beschluss? (dem würde sich die Frage anschließen, ob sie dies darf). Man kann, aufgrund der Erwähnung der Behörde aus Hamburg, schlussfolgern, dass wohl die Google Germany GmbH mit Sitz in Hamburg gemeint ist. Warum wird dies dann aber nicht in dem Beschluss deutlich gemacht?

Der Beschluss verhält sich zudem nicht zu der (ggfs. vorliegenden federführenden) Zuständigkeit der Behörde aus Irland. In der in dem Beschluss angesprochenen Beschwerde wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine entsprechende Beschwerde bei der irischen Datenschutzbeauftragten erhoben wurde und, angesichts „der europaweiten Dimension der in dieser Beschwerde aufgeworfenen Fragen und Unternehmen“ es sinnvoll erscheint, dass die Aufsichtsbehörden dieses Thema gemeinsam prüfen (S. 15).

Der Beschluss bezieht sich mehrmals auf „die Beschwerde“. Es scheint also um eine einzelne Beschwerde zu gehen. Art. 77 Abs. 1 DSGVO, dessen Voraussetzungen nach dem Beschluss hier vorliegen, bezieht sich ausdrücklich auf eine Beschwerde einer betroffenen Person. Laut dem Text der Beschwerde erhalten die Datenschutzbehörden „individuelle Beschwerden von Frau Elisabeth Niekrenz, Herrn Thilo Weichert, Herrn Frank Spaeing und Herrn Friedemann Ebelt“ (S. 15). Nach Ziff. I 1. des Beschlusses erfüllt die einzelne Beschwerde des Netzwerkes die Anforderungen des Art. 77 DSGVO, da sie „von natürlichen Personen als betroffenen Personen eingelegt wurden (die 4 Unterzeichner)“. Hier scheint der Beschluss die eine, referenzierte Beschwerde des Netzwerkes und die wohl vorliegenden Einzelbeschwerden zu vermengen. Geht die DSK folglich davon aus, dass eine Beschwerde nach Art. 77 DSGVO auch zulässig ist, wenn mehrere natürliche Personen in einem Schreiben eine Beschwerde einreichen?

Nach Ziff. I 2. des Beschlusses richtet sich die Beschwerde gegen einen „konkreten Verantwortlichen“, Google. Auch dies muss verwundern, da aus dem Beschluss nicht deutlich wird, welche juristische Person mit „Google“ gemeint ist (siehe oben). Auch in der Beschwerde des Netzwerkes wird nur „Google“ genannt, nicht jedoch die LLC oder etwa die deutsche GmbH. Es stellt sich daher die Frage, wen die DSK hier (per Beschluss) als Verantwortlichen betrachtet und gleichzeitig als solchen festlegt?

In Ziff. V wird darauf hingewiesen, dass eine Aufsichtsbehörde, die der Auffassung ist, dass die Beschwerde dahingehend auszulegen sei, „dass sich die Beschwerde gegen die jeweiligen Mitgliedsunternehmen des IAB Europe richtet“, mit dieser Beschwerde entsprechend Ziff. III zu verfahren habe. Ziff. III fehlt jedoch in dem Beschluss der DSK. Es stellt sich daher die Frage, wie Aufsichtsbehörden in diesem Fall nach Ansicht der DSK zu verfahren haben? Fehlt Ziff. III bewusst oder handelt es sich um einen formellen Fehler?

Zuletzt noch ein ganz persönlicher Kritikpunkt, der mich bereits in mehrere Verwaltungsverfahren stutzten lässt: die DSK stellt per Beschluss in Ziff. I 3. fest, dass die Anforderungen von Art. 77 DSGVO erfüllt seien (weitere Fragen: kann die DSK das Vorliegen von Tatbestandsvoraussetzungen der DSGVO in einem konkreten Verwaltungsverfahren feststellen? Geht die DSK hier davon aus, dass sie über eine entsprechende Rechtsnatur verfügt, um materiell-rechtliche Vorgaben zu prüfen und aufgrund dieser Prüfung den Aufsichtsbehörden Vorgaben zu machen?), da die Beschwerdeführer erläutern, dass „die Datenverarbeitung bei der personalisierten Online-Werbung gegen die DS-GVO verstößt“. Für Art. 77 Abs. 1 DSGVO ist jedoch ausreichend, dass die betroffene Person der Ansicht ist, dass die Verarbeitung gegen die DSGVO verstößt. Die DSK scheint hier im Beschluss diese Position einfach als gegeben hinzunehmen. Sie hätte ja durchaus auch schreiben können, „erläutern, dass die…ihrer Ansicht nach gegen die DSGVO verstößt“. Dieser Verweis auf die Ansicht der Beschwerdeführer fehlt in dem Beschluss jedoch gänzlich, ohne dass eventuell bisher die Stellungnahme des Verantwortlichen begutachtet wurde.

Wie bereits einleitend angemerkt, fällt zuletzt auf, dass der Beschluss materiell-rechtlich keine Aussagen zur verhaltensorientierten Werbung trifft. Es scheint sich vielmehr um einen Beschluss zu einer (oder mehreren?) Beschwerde(n) und deren Zulässigkeit und der Zuständigkeit der Bearbeitung zu handeln. Möglicherweise gab es auch Streit unter den deutschen Behörden hinsichtlich des weiteren Vorgehens. Eine Unterrichtung nach Art. 77 Abs. 2 DSGVO scheint der Beschluss aus meiner Sicht nicht zu sein. Denn diese Unterrichtung muss nur gegenüber dem Beschwerdeführer, nicht jedoch der Allgemeinheit erfolgen. Zudem, und viel wichtiger, ist die DSK keine „Aufsichtsbehörde“ im Sinne des Art. 77 Abs. 2 DSGVO. Nur diese muss aber den Beschwerdeführer unterrichten.

Update vom 4.10.2019

Nach meinem Blogbeitrag zu dem oben besprochenen und verlinkten Beschluss der DSK, hat man in den Datenschutzbehörden die geäußerte Kritik wohl zur Kenntnis genommen. Nun wurde der Beschluss erneut auf der Webseite der DSK veröffentlicht (pdf). Wenn man hofft, dass darauf hingewiesen wird, dass dieser Beschluss eine zweite oder zumindest angepasste Version des ursprünglich veröffentlichten Beschlusses darstellt, wird man jedoch enttäuscht. Der Beschluss enthält weiterhin keine Angabe dazu, wann er gefasst wurde. Auf der Webseite ist weiterhin der 25.09.2019 als Veröffentlichungsdatum angegeben. Der Dateiname verweist auf den 26.9.

Ich habe den ursprünglich veröffentlichten Beschluss natürlich heruntergeladen und dieser steht hier zum Abruf bereit (pdf).

Tatsächlich bin ich etwas irritiert und ja, auch verärgert, dass die Aufsichtsbehörden in dieser intransparenten Weise agieren. Wenn die erste Version des Beschlusses Fehler enthielt, kann man dies ja unproblematisch auf der Webseite deutlich machen. Fehler (dürfen) passieren. Eventuell war die erste Version ja auch so inhaltlich nicht abgestimmt. Jedoch wird hier ein Beschluss öffentlich gemacht und dann im Nachhinein, ohne Information des Empfängerkreises, nachträglich angepasst. Wie soll dieses Vorgehen bei uns als interessierten Lesern und sicherlich auch beabsichtigten Empfängerkreis verstanden werden? Sollen wir besser wöchentlich prüfen, ob nicht Beschlüsse oder andere Entscheidungen der DSK nachträglich angepasst wurden? Oder sollen wir entsprechende Veröffentlichungen der DSK, wie man so schön sagt, „nicht so ernst nehmen“?

Die Anpassungen betreffen die Bezifferung im Beschluss selbst und einen Verweis in Ziff. IV (nun auf Ziff. II).

Im konkreten Fall mag der Beschluss keine bahnbrechende Relevanz haben. Was jedoch, zumindest für mich, zurückbleibt, ist ein Unverständnis über ein solches intransparentes Handeln der DSK gegenüber der Öffentlichkeit.

Verwendung von Meldungen zu Datenschutzverletzungen für Bußgeldverfahren? Ein Stimmungsbild.

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Art. 33 Abs. 1 DSVGO schreibt vor, dass im Falle einer Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten der Verantwortliche unverzüglich und möglichst binnen 72 Stunden, nachdem ihm die Verletzung bekannt wurde, diese der zuständigen Aufsichtsbehörde melden muss (es sei denn, dass voraussichtlich kein Risiko für die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen besteht).

Art. 33 Abs. 3 DSVGO gibt einen Katalog an Informationen vor, die Inhalt der Meldung an die Aufsichtsbehörde sein müssen. U.a. eine Beschreibung der Art der Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten, soweit möglich mit Angabe der Kategorien und der ungefähren Zahl der betroffenen Personen, der betroffenen Kategorien und der ungefähren Zahl der betroffenen personenbezogenen Datensätze sowie eine Beschreibung der von dem Verantwortlichen ergriffenen oder vorgeschlagenen Maßnahmen zur Behebung der Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten und gegebenenfalls Maßnahmen zur Abmilderung ihrer möglichen nachteiligen Auswirkungen. Der Verantwortliche muss in der Meldung nach Art. 33 DSGVO mithin darlegen, wie es zu der Datenschutzverletzung kam.

Doch die Aufsichtsbehörden sind nicht nur für die Entgegennahme der Meldungen zuständig. Gleichzeitig besteht für sie nach Art. 58 Abs. 2 lit. i DSGVO die Befugnis, eine Geldbuße nach Art. 83 DSVGO zu verhängen. Im Falle von Datenschutzverletzungen, die sich (nach der Legaldefinition in Art. 4 Nr. 12 DSVGO) auf die Vernichtung, den Verlust, die Veränderung, oder die unbefugte Offenlegung von beziehungsweise zum unbefugten Zugang zu personenbezogenen Daten bezieht, steht zumeist ein Verstoß gegen Art. 32 DSGVO (Sicherheit der Verarbeitung im Raum).

Nun stellt sich für Verantwortliche oft die Frage: kann ich bedenkenlos die Meldung absetzen, ohne befürchten zu müssen, dass die übermittelten Informationen im Rahmen eines Bußgeldes gegen mich verwendet werden? Muss ich mich also selbst belasten?

Der deutsche Gesetzgeber hat diese Situation im Rahmen der Anpassung des DSGVO erkannt und eine klare Regelung in § 43 Abs. 4 BDSG getroffen: „Eine Meldung nach Artikel 33 der Verordnung (EU) 2016/679 oder eine Benachrichtigung nach Artikel 34 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2016/679 darf in einem Verfahren nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten gegen den Meldepflichtigen oder Benachrichtigenden oder seine in § 52 Absatz 1 der Strafprozessordnung bezeichneten Angehörigen nur mit Zustimmung des Meldepflichtigen oder Benachrichtigenden verwendet werden“. (Hervorhebung durch mich).

Eigentlich dürften also deutsche Aufsichtsbehörden die Informationen aus der Meldung nicht für die Einleitung eines Bußgeldverfahrens nutzen, ohne, dass die Zustimmung des meldenden Verantwortlichen vorliegt.

Doch wie interpretieren die (deutschen) Aufsichtsbehörden diese Vorschrift? Nachfolgend habe ich in einer Tabelle die Ansichten oder zumindest entsprechende Andeutungen verschiedener Datenschutzbehörden zusammengetragen.

Aufsichtsbehörde

Aussage

Quelle
Art. 29 Gruppe „… hat die Aufsichtsbehörde auch die Möglichkeit, Sanktionen wegen der versäumten Meldung oder Benachrichtigung (Artikel 33 und 34) einerseits sowie wegen fehlender (angemessener) Sicherheitsmaßnahmen (Artikel 32) andererseits zu verhängen, da es sich um zwei separate Verstöße handelt“. Leitlinien für die Meldung von Verletzungen des Schutzes personenbezogener Daten gemäß der Verordnung (EU)2016/679, WP 250 rev.01, S. 11
BlnBDI „Dagegen dürfen die durch die Meldung erhaltenen Informationen nicht dazu genutzt werden, die der Meldung zugrunde liegende Datenschutzverletzung zu sanktionieren.“ Jahresbericht 2018, S. 24
HessBDI „§ 43 Abs. 4 BDSG schränkt die Konsequenzen einer Meldung nach Art. 33 DS-GVO für ein Bußgeldverfahren ein.“ 47. Tätigkeitsbericht, S. 178
LfDI BaWü „Gemeldete Datenschutzverletzungen    können demnach grundsätzlich auch im Rahmen von Ordnungswidrigkeitsverfahren und Strafverfahren gegen den die Verletzung meldenden verwendet werden.“ 33. Tätigkeitsbericht 2016/2017, S. 17
HmbBfDI „Eine Sanktionierung kam gemäß § 43 Abs. 4 BDSG aufgrund der ordnungsgemäßen Meldung nicht in Betracht.“ 27. Tätigkeitsbericht Datenschutz 2018, S. 52
TLfDI „Dabei stellt sich natürlich die Frage, ob die Meldung einer Datenschutzverletzung zu   einem Bußgeldverfahren führt; also quasi die Verpflichtung besteht, sich selbst zu belasten. Das ist nicht der Fall!“ Pressemitteilung, Datenpanne –Bußgeld bei Meldung? Erfurt, 23.08.2019
BayLDA „Was macht BayLDA mit den Meldungen? Z.Zt. keine Geldbuße bei mitgeteilten Verstößen geplant“ Vortragsfolien von Thomas Kranig, Die DS-GVO in der Praxis – Erfahrungsbericht nach knapp einem Jahr, S. 34
LfD Sachsen-Anhalt Information auf der Webseite zur Meldung einer Datenschutzverletzung:„Die Verarbeitung dient ausschließlich den Zwecken der Überprüfung der Einhaltung der Artikel 33 und 34 DS-?GVO“. Online-Formular, Meldung einer Datenschutzverletzung,

Man sieht, dass unter den deutschen Behörden uneinheitliche Auffassungen zu bestehen scheinen, ob Informationen aus einer Meldung für ein Bußgeldverfahren genutzt werden können.

Über weitere Hinweise freue ich mich und nehme sie gerne auf.

Bayerisches Landesamt für Datenschutzaufsicht zu Facebook Custom Audience: Einwilligung nicht zwingend erforderlich?

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Das Bayerische Landesamt für Datenschutzaufsicht hat am 30.08.2019 eine Pressemitteilung (pdf) zur aktuellen Prüfung der Website des Blutspendedienstes des Bayerischen Roten Kreuzes. Anlass der Prüfung war der Einsatz von Tracking-Tools auf der Website des Blutspendedientes.

Dass diese Prüfung stattfindet, wurde bereits letzte Woche bekannt. Daher ist die Mitteilung meines Erachtens auch nicht überraschend.

Interessant sind jedoch meines Erachtens zwei Aussagen des BayLDA bzw. seines Präsidenten zum Einsatz von Tracking-Tools und den datenschutzrechtlichen Anforderungen.

Zum einen wird in der der Pressemitteilung zu den datenschutzrechtlichen Pflichten von Webseiten-Betreibern ausgeführt:

Der Website-Betreiber muss auch sicherstellen, dass er die Tracking-Tools rechtmäßig einbindet, d. h. dass eine Rechtsgrundlage die Einbindung erlaubt oder der Nutzer vorab seine Einwilligung erklärt hat.

Interessant hierbei ist, dass das BayLDA ausdrücklich alternativ neben der Einwilligung auch andere Rechtsgrundlagen (also etwa eine Interessenabwägung nach Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO) als möglichen Erlaubnistatbestand für eine Datenverarbeitung anspricht. Die Behörde geht anscheinend nicht davon aus, dass werbliche Tracking-Tools (wie in dieser Prüfung wohl Facebook Custom Audience) nur mit Einwilligung der Besucher genutzt werden können.

Diese Aussage bedeutet wohl nicht, dass der Einsatz werblicher Tracking-Tools per se auch auf der Grundlage einer Interessenabwägung zulässig wäre. Jedoch lassen die Ausführungen des BayLDA erkennen, dass man sich nicht vorab allein auf die Einwilligung der Betroffenen als einzig mögliche Rechtsgrundlage festlegen möchte. Zudem ist noch zu bemerken, dass das BayLDA ganz allgemein auf „eine Rechtsgrundlage“ verweist, also auch nicht allein nur auf die Interessenabwägung.

Zudem wird Herr Kranig, der Präsident des BayLDA wie folgt zitiert:

Was vielen nicht klar ist: nicht der Website-Betreiber, der ein Tracking-Tool auf der Website einbindet, übermittelt Daten an den Anbieter des Tracking-Tools, sondern der Anbieter selbst erhebt die Daten direkt vom Nutzer. Nichtsdestotrotz wird dies erst durch die Einbindung auf der Website ermöglicht.

Diese Aussage ist insbesondere vor dem Hintergrund des aktuellen EuGH-Urteils in Sachen Like-Button (FashionID, Urt. v. 29. Juli 2019, C-40/17) interessant. Dort hatte der EuGH ausgeführt, dass „der Betreiber einer Website, der in diese Website ein Social Plugin einbindet, das den Browser des Besuchers dieser Website veranlasst, Inhalte des Anbieters dieses Plugins anzufordern und hierzu personenbezogene Daten dieses Besuchers an diesen Anbieter zu übermitteln, als für die Verarbeitung Verantwortlicher im Sinne von Art. 2 Buchst. d der Richtlinie 95/46 angesehen werden“ kann. Das BayLDA geht also wohl davon aus, dass der Webseiten-Betreiber selbst nicht die Übermittlung durchführt. Jedoch wird für die Verantwortlichkeit des Betreibers, anders als im Urteil des EuGH, auch gar nicht auf die Übermittlung (hier stellt sich die Frage, von wem? Dem Besucher selbst? Seinem Browser / dem Browser-Hersteller?) abgestellt, sondern allein auf die Ermöglichung der Erhebung von Daten der Besucher durch den Anbieter des Tools.

Zum Schluss fügt Herr Kranig einen, meines Erachtens zutreffenden und bei vielen Unternehmen immer noch nicht ausreichend gewürdigten Hinweis an:

Dieser Fall zeigt, dass nicht nur die Aufsichtsbehörden Websites prüfen, sondern im Prinzip jedermann mit wenig Aufwand über den Browser testen kann, welche Tracking-Tools auf einer Website eingebunden sind. Das Risiko, dass Nutzer auf einen Verstoß aufmerksam werden und dieses der Aufsichtsbehörde melden, ist bei Websites besonders hoch.